行政强制执行与措施：行为性质及立法权限

从上文审查机关的审查逻辑中可以看出，审查机关首先根据其对拒绝给付行为性质的判断，选择相应的权限审查依据和内容审查依据，再进行具体的审查判断。拒绝给付究竟属于何种性质的行政行为，无疑决定了备案审查结论走向，尤其是系争规定有无相应的立法权限。但对于行为性质问题的认识，不同的审查机关和审判机关在不同的备案审查案例和司法裁判案例中，存在着较大分歧，这种分歧在上一部分有所体现，即或者认为是行政强制执行，或者认为是行政强制措施。

“拒绝给付”实际上来源于日本行政法学的“给付拒绝”一词，“这里所说的给付拒绝，是指从行政方面来看，当私人的相应行为有欠缺适当性时，拒绝自来水、电等生活必需的服务供给，以谋求私人纠正其相应行为，或者通过保留该手段，试图事先规制私人的行为的制度”^[24]。日本法中的“给付拒绝”多被划入行政上确保义务履行的制度中——此制度与我国的行政强制执行类似，但又因为“给付拒绝”有时“并不以私人方面存在义务不履行为其前提要件，所以，并不是严密意义上的确保义务履行的制度”^[25]。可见，作为“拒绝给付”概念来源的“给付拒绝”，一开始就不是具有某种纯粹性质的行政行为。拒绝给付实际上具有多重面向，对于被要求履行协助义务的“四供”企业来说，拒绝给付多半属于一种行政命令；而对于断水断电断气断热所针对的相对人来说，拒绝给付的性质则更为复杂。

1.作为行政强制执行，遵循法律保留

首先，拒绝给付主要被当作行政强制执行。行政强制执行，系指行政机关或行政机关申请法院，对于在规定期限内拒不履行行政决定的当事人，依法采用有关强制手段，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的行为^[26]。案例14与案例116的审查机关都有把拒绝给付当作行政强制执行的想法，只是案例14中审查机关附加了“会影响居民生活”的条件，案例116中审查机关留下了对拒绝给付的性质作其他解释的可能。司法裁判的后两个案例中，审判机关也认为拒绝给付属于行政强制执行。在理论研究中，拒绝给付总是被研究者当作行政强制执行来讨论^[27]。在比较法上，除了日本，韩国也将拒绝给付当作确保行政义务履行的手段，我国台湾地区更是已经完成拒绝给付的法制初创，在2010年颁布的行政执行法第三章“行为或不行为义务之执行”中第二十八条，将此制度通过强制立法确定为法定直接强制执行方法^[28]。我国理论与实务界多把拒绝给付当作行政强制执行，这或许与行政强制法第四十三条第二款具有密切联系，作为文明执行原则的该条款将停止供水、供电、供热、供燃气等措施与“迫使当事人履行相关行政决定”绑在一起，给人们带来一种拒绝给付就属于行政强制执行的思维定式。

而且，我国包含拒绝给付条款的规范性文件多是属于城乡规划、环境保护、城市管理等领域的，在这些领域中通常是有某些主体违反了相关规定、造成了违法状态，而行政机关要求纠正违法行为，恢复有关领域中的正常秩序，拒绝给付主要是在这种情况下相对人拒不履行行政决定时行政机关能采用的手段。作为行政强制执行的拒绝给付实现其功能的途径有二：一是通过拒绝给付给相对人造成生产生活上的不便利，在物质上让相对人的生产生活陷入混乱和困境，在精神上给相对人带来压迫感和孤立感，迫使其履行有关行政决定；二是通过拒绝给付直接达成行政决定得到履行的状态，比如责令污染企业停产停业而其拒不履行，此时断水断电可以直接达成企业生产经营无法开展的结果。说到底，拒绝给付行为本身就主要是为了确保某些行政决定得到履行而产生的，断水、断电、断热、断气的措施不是目的，而是手段。

如此看来，案例14中审查机关以系争规定是否影响居民生活为条件，判断其中的拒绝给付是否属于行政强制执行，并不妥当。某一规范性文件中的拒绝给付是否属于行政强制执行，应当是看有关条款设置拒绝给付措施的目的，若是该拒绝给付是为了迫使当事人履行先在的行政决定，或者通过拒绝给付达到与行政决定得到履行的相同状态，则该拒绝给付属于行政强制执行，审查机关要以行政强制执行的有关规定去审查该条款。

尽管拒绝给付主要被当作行政强制执行，依行政强制法第十三条应遵循法律保留原则，但事实上现有的绝大多数设定拒绝给付措施的规范性文件都不是狭义的法律，下位规范性文件设定拒绝给付层出不穷。但审查机关对于许多存在已久的拒绝给付条款并没有严格审查其立法权限，上文的三件拒绝给付条款备审案例就无一明确适用行政强制法第十三条，而认为拒绝给付系行政强制执行的第四个司法案例也完全没有质疑根据某一国务院规范性文件即可实施拒绝给付有何权限上的问题。这种拒绝给付条款超越立法权限的乱象值得反思，如果实践中的确有实施拒绝给付的需要，相关上位法应当及时修改完善，避免放任下位法随意设定而备案审查又未完全跟上。

2.作为行政强制措施，法律与行政法规可以设定

其次，拒绝给付也可以作为行政强制措施。行政强制法第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”拒绝给付如果属于行政强制措施，则依行政强制法第十条的规定，法律与行政法规都可以设定，有立法权限的规范性文件范围更广。(www.xing528.com)

案例151中，审查机关就认为拒绝给付属于行政强制措施。司法裁判的前两个案例中，最高人民法院尽管对下位法设定行政强制措施的态度不同，但都肯认拒绝给付作为行政强制措施的性质。在规范性文件层面，也存在能够明确判断其中的拒绝给付行为属于行政强制措施的规定，如《北京市突发事件总体应急预案（2016年修订）》“6.7.3”规定：“突发事件发生后，如现场存有易燃易爆危险品或发生起火、漏电、漏水、漏气等情况，现场先期处置人员要立即通知有关主管部门实施排爆、灭火、断电、断水、断气等措施，清除现场危险品，避免次生危害的发生。”

行政强制措施以保障性、中间性为特点，行政强制执行以执行性、最终性为特点，拒绝给付作为行政强制措施而非行政强制执行的可能是完全存在的，比如前述在紧急情况下需要立即断水断电以避免危害发生和危险扩大，此时断水断电就不是在执行某种先前的行政决定，而是属于独立的行政强制措施行为；又比如在查封某涉嫌违法的场所时，行政机关可以同时依法采取拒绝给付措施使有关场所彻底陷入静止状态，以待后续调查和有关行政决定的作出。案例151将系争规定中的拒绝给付定位于行政强制措施不无道理：“应当办理接驳手续未办理的”采取限制供水，“不具备排水条件或者排水不符合规定标准的”采取停止供水，都是为了制止自建排水设施非法排水行为的继续存在，是一种临时性的限制措施，不具有执行性、最终性。

只是，在已经有某种行政决定存在时，拒绝给付到底属于行政强制措施还是行政强制执行有时就会显得模糊，比如安全生产法第六十七条^[29]，该条作为2014年修法时新增的规定，主要目的是强制生产经营单位及时消除重大事故隐患，防止生产安全事故的发生，为此负有安全生产监督管理职责的部门可以采取通知有关单位停止供电的措施，此时拒绝给付可以解读成是作为行政强制执行，但立法者的观点是将其当作行政强制措施^[30]，这种可以作双重解读的立法情况是行政强制措施与行政强制执行仍未实现完全精确区分的结果。对于两种行政强制的认识混乱，使得司法裁判中的观点不一定皆可采纳，如果认真审视司法裁判部分的前两个案例，不免会对最高人民法院将案中的拒绝给付行为当作行政强制措施的判断产生一些疑问，因为这两个案例中拒绝给付行为都意在迫使相对人履行已有的行政决定，第一个案例中最高人民法院单以拒绝给付行为是在制止违法行为、控制危险扩大为由判定其属于行政强制措施，并不准确。

3.作为行政处罚，地方性法规亦可设定

最后，拒绝给付或许也可能作为行政处罚。行政处罚是指行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的相对人给予的行政制裁^[31]。如前所述，案例14中，假定审查机关的审查活动完整、审查结论正确，即其没有遗漏权限审查依据，则审查机关的隐含观点是，拒绝给付在不影响居民生活的情况下，既不属于行政强制措施，也不属于行政强制执行。若是如此，审查机关究竟认为拒绝给付的行为性质为何呢？或许，拒绝给付可以具有行政处罚的性质——案例14中的地方性法规虽然不能设定行政强制措施和行政强制执行，但依据行政处罚法第十一条可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

有关拒绝给付的规范性文件中，规定行政机关能够要求“四供”企业停止向某些主体提供服务的，基本都以这些主体有违法情形为前提，如案例14的系争规定是“停止为违反城市管理规定的行为、场所和设施等提供公共服务”，“停止为未取得乡村建设规划许可证或者建设用地批准手续的农村居民住房建设提供供电供水服务”；案例116的系争规定是针对违法建设；案例151则是“应当办理接驳手续未办理的”，“不具备排水条件或者排水不符合规定标准的”。既然有违法情形，行政机关往往也要作出相应的行政处罚，只要规范性文件中对于拒绝给付行为的定位是制裁性的、终局性的，即不是以拒绝给付作为迫使当事人履行其他行政决定或达到与履行义务相同状态的手段，或者作为一种临时性、保障性的限制手段，而是本身就是独立的违法制裁，则拒绝给付完全可以作为行政处罚。我国的规范性文件中明显把拒绝给付作为行政处罚的规定亦有，比如《城市供水条例》第三十五条^[32]。只是作为行政处罚的拒绝给付通常也有时间限制，即不可能是永久的停止“四供”，此时拒绝给付是作为行政处罚还是作为行政强制措施，关键还是看规范性文件是否明显以之为制裁手段。

回头审视案例14中审查机关的判断，如果其隐藏观点真的是把不涉及居民生活的拒绝给付当作行政处罚，也并非是说不通，比如“停止为违反城市管理规定的行为、场所和设施等提供公共服务”并没有提及先在的行政决定，也带有制裁违法的意味，这种拒绝给付解释为对于违反城市管理规定的行政处罚亦无不可。只是，将拒绝给付当作设定权限并不那么严格的行政处罚，或许能通过备案审查中的权限审查环节，但这种规定也需要面对合宪性、合法性、适当性的内容审查之诘问。前述案例14的系争规定就未免过于宽泛，适用拒绝给付的事项与拒绝给付本身的种类、幅度都不明确，给了行政机关过大的自由裁量权，这也难以通过备案审查。

拒绝给付之所以可以具有多重性质，是因为其本身就不是一个法律上的概念，而是作为一种事实上的手段，在不同场合下被采用。类似的比如“暂扣证照”，既可以作为行政处罚法中明确规定的行政处罚，如违反交通管理而被处以暂扣驾照的处罚决定；又可以作为行政强制措施，比如发生交通事故后为顺利处理而暂时扣留驾照。拒绝给付究竟属于何种行为性质，仍需回归到规范性文件的具体规定的场景中，只有正确判明拒绝给付的行为性质，才能适用正确的审查依据予以审查。