《备案审查研究》：内容与权限审查

本部分将纵观三件备审案例，剖析其中的审查逻辑，并展现审查机关对于拒绝给付条款的不同观点。为阅读方便，先将三件案例的概况制表如下：

表1　拒绝给付条款备审案例审查要素表

续表

案例14中，公民的审查建议提出了两个上位法依据，一是行政强制法关于地方性法规行政强制措施设定的规定，即行政强制法第十条第三款^[12]；二是行政强制法第四十三条第二款。制定机关辩驳的主要理由是，“四供”企业根据政府决定而停止服务的对象是有限定的违法主体，不会影响居民生活，也就是主要回应了有关规定是否符合行政强制法第四十三条第二款的合法性质疑，但没有正面回答地方性法规设定行政强制措施的权限问题。审查机关则顺着制定机关的辩驳思路，围绕着“是否影响居民生活”的问题，指出有关规定确保不影响居民生活的可操作性不强，有可能会违反上位法，将关注点落在“是否影响居民生活”的问题上，同样没有把审查建议提出的权限审查依据纳入考量。如果不是审查机关的刻意忽略，合理的推论是审查机关没有将拒绝给付看作是行政强制措施，从而没有考虑行政强制措施的设定权限问题。但核心的问题并没有解决：拒绝给付若非行政强制措施，其性质为何，需要何种设定权限？

“两个法规的规定如不涉及居民生活，与行政强制法的规定不抵触”这一表述指出了审查机关两个递进的观点：一是有关规定如果涉及居民生活，就违反了行政强制法，即此时拒绝给付或者是行政强制措施，或者是行政强制执行。二是由于行政强制法中有关居民生活的直接条款是第四十三条第二款，该条是行政强制执行的文明执行原则，所以审查机关的判断应该是：在涉及居民生活时，拒绝给付系行政强制执行，有关规定在内容上会违反第四十三条第二款；更进一步的推论是，由于行政强制法第十三条第一款规定“行政强制执行由法律设定”，有关规定还会违反行政强制执行的设定权限规范。(www.xing528.com)

但是，有关规定如不涉及居民生活则不违反行政强制法，意味着不仅不违反行政强制法第四十三条第二款，也不违反其中的设定权限规范。假定案例14中法规备案审查室没有遗漏权限审查依据，此时的合理解释是：这种情况下拒绝给付既非行政强制措施也非行政强制执行，如此才能回避地方性法规对于拒绝给付没有设定权限的问题。

总之，在审查机关只言片语的审查意见中可以挖出其隐晦的审查逻辑：在上位法没有规定的情况下，两部地方性法规肯定政府可以要求“四供”企业停止向某些主体提供服务，如果这种行政行为会影响居民生活，则其系行政强制执行，有关规定在内容上违反行政强制法第四十三条第二款，在权限上违反行政强制法第十三条第一款。如果不影响居民生活，这种行为既不是行政强制措施，从而不违反行政强制法第十条第三款；也不是行政强制执行，从而不违反行政强制法第四十三条第二款及第十三条第一款。

对案例14的审查逻辑的梳理让我们比较清晰地认识到，备案审查包括对拒绝给付条款的内容和权限的审查，而拒绝给付的行为性质是前置性判断。案例116的审查依据就包括行政强制法第四十三条第二款这一内容审查依据和立法法第八十二条第六款这一权限审查依据。案例116的审查机关似乎明显判定拒绝给付系行政强制执行，因为其直接适用第四十三条第二款进行审查，没有像案例14那样模糊审查依据。但我们还是先回归系争规定，案例116的系争规定中拒绝给付的适用场合是“在查封现场或者强制拆除违法建设过程中”，虽然在强拆程序中，拒绝给付可以被理解为是在迫使当事人履行拆除决定，系一种行政强制执行；但在查封违法建设现场的过程中，拒绝给付是在迫使当事人履行何种行政决定？查封一方面是预防和制止违法，另一方面是保证行政决定的有效作出和执行^[13]，在查封过程中的拒绝给付与其说是行政强制执行，不如说更像是与查封相配合的行政强制措施，毕竟此时有无需要履行的行政决定尚是未知。而案例116也为这种考虑留下了某种余地，其没有直接选择行政强制法第十三条第一款作为权限审查依据，而是选择了立法法第八十二条第六款——此条款并没有限于对行政强制执行的设定。这说明审查机关尽管在内容审查依据上表示其认为拒绝给付系行政强制执行，从而判定有关规定违反行政强制法第四十三条第二款；但在权限审查依据上并没有封死这种判断，而是鉴于有关规定中拒绝给付的行为性质有某种疑问，转而寻求行政强制法外更加一般与抽象的权限条款。到了案例151，审查机关以行政强制法第十条第四款“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”为权限审查依据，直接明了地表示其认为拒绝给付系行政强制措施。下此判断后，审查机关即判定系争规定违法，而没有像前两件案例那样适用行政强制法第四十三条第二款，这可能是因为拒绝给付作为行政强制措施并没有相应的禁止拒绝给付之内容审查依据。

就此，我们可以归纳三件拒绝给付条款备审案例的审查逻辑：首先，审查机关判断拒绝给付属于何种行政行为，以便归入相应的上位法审查范围，选择合适的上位法审查依据；其次，根据系争规范性文件的位阶，审查机关适用相应的权限审查依据，审查判断系争规定中拒绝给付的设定是否超越权限；最后，审查机关对系争规定的具体内容进行审查，判断其是否违反了上位法有关禁止拒绝给付的规定，这主要体现在案例14中对系争规定是否涉及居民生活的审查。这一审查逻辑也可以通用于其他规范性文件的备案审查，即判断事项—判断权限—判断内容，审查机关通过这三个审查步骤较为规范地完成备案审查工作。