违法设定和调整行政许可、处罚、强制措施

1.超越权限设定行政许可、行政处罚、行政强制^[18]。

（1）行政许可的设定权限。a.省级政府规章可以设定临时性的行政许可，许可事项和许可期限应当符合行政许可法第十二条和第十五条的规定。比如，某省政府规章《某省户外广告管理规定》虽然设定了户外广告登记许可，但因实施超过一年未提请制定地方性法规，所有市级规范性文件中根据省政府规章实施的户外广告登记许可均无有效的上位法依据，造成违规增设“户外广告登记证”行政许可事项的现状。b.省级政府规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，但不得增设行政许可。比如，《某市国有土地房屋登记办法》第十四条规定，申请人申请房屋所有权转移登记时提交的赠与合同、分家析产协议、受遗赠证明和继承证明应当办理公证，而国务院《不动产登记暂行条例》第十六条关于办理不动产登记时应当提交的材料的规定中，并未包含公证文书。登记办法违反了上位法规定，增设了附加的房产登记条件。c.对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。对上位法已经规定的行政许可条件，不得违法提高或者放宽。比如，《某省蚕种生产经营许可证管理办法》规定，申请冷藏原原母种、原原种、原种的蚕种生产许可证，要求至少配备1名具有蚕桑专业高级以上技术职称并从事该项工作5年以上的技术人员，其与该省《蚕种管理条例》对申请同样的生产许可证要求技术人员具有蚕桑专业中级以上职称并从事该项工作5年以上的规定不符。设立行政许可申请主体资格限制条件和范围应与上位法保持一致，不能动辄提高限制条件或者随意提高门槛。上述办法提高了对技术人员的职称要求，系变相提高上位法规定许可条件的情形。又如，《某省民用爆炸物品安全管理办法》规定，民用爆炸物品生产企业可以持《民用爆炸物品生产许可证》办理工商登记，其与国务院《民用爆炸物品安全管理条例》和《安全生产许可证条例》关于民用爆炸物品生产企业办理工商登记需要持经标注安全生产许可的《民用爆炸物品生产许可证》的规定不符。上述管理办法放宽了民用爆炸物品生产企业办理工商登记的标准，扩大了民用爆炸物品生产企业许可范围，违法调整了上位法明确规定的民用爆炸物品生产企业安全生产许可条件。d.其他规范性文件不得设定行政许可。

（2）行政处罚的设定权限。a.尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚，但不得设定没收违法所得、没收非法财物、暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、限制开展生产营业活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。同时，罚款限额应当符合省级人大常委会关于省级政府规章设定罚款限额的规定。比如，《某市公共安全视频图像信息系统管理办法》将部分违法行为的罚款最高数额设定为10万元，超出《某市人民代表大会常务委员会关于市人民政府规章设定罚款限额的规定》对非经营活动违法行为罚款不超过1000元、经营活动不超过3万元的限额规定。b.地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，不得扩大或者限缩、上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围。比如，《某市石油天然气管道保护规定》第十八条规定，对于存在未在规定的管道通过区域设置管道保护警示牌等情形的管道企业，逾期不改正的，处2万元以上5万元以下的罚款，其与石油天然气管道保护法第五十条关于在同种情形下处2万元以上10万元以下的罚款的规定不符，其规定降低了上位法关于行政处罚罚款数额的上限幅度。又如，《某市城市生活垃圾分类管理办法》第四十三条规定，对沿途丢弃、遗撒生活垃圾的从事生活垃圾收集、运输的单位处2000元以上2万元以下罚款，而固体废物污染环境防治法第一百一十一条规定，对在运输过程中沿途丢弃、遗撒危险废物的单位处5万元以上50万元以下的罚款。垃圾分类管理办法的罚款幅度远低于固体废物污染环境防治法对单位罚款数额规定。c.其他规范性文件不得设定行政处罚。(www.xing528.com)

（3）行政强制的设定权限。a.规范性文件不得设定行政强制措施，包括：限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物、冻结存款、汇款和其他行政强制措施。比如，《某市道路交通安全管理办法》违反了行政强制法的有关规定，增设了“扣留超标电动自行车、汽油机助力自行车”的规定。b.规范性文件不得设定行政强制执行，包括：加处罚款或者滞纳金，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排除妨碍、恢复原状，代履行和其他强制执行方式。比如，《某市城区禁止违法建设管理规定》关于区城市管理综合执法机关在查封现场或者强制拆除违法建设过程中，供水、供电、供气、供热等单位应当予以配合，不得向违法建设提供水、电、气、热接驳的规定，违反行政强制法，其采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定，超出了上位法规定的行政强制执行的适用范围和方式。

2.改变上位法规定的有关行政许可、行政处罚、行政强制的实施机关、实施对象或者实施程序。比如，《某市烟花经营燃放管理办法》第八条规定，本市举行重大庆典活动需要举办焰火晚会或者其他大型焰火燃放活动的，由主办单位向市公安机关申请，经许可后按照审批的时间、区域进行燃放，其与国务院《烟花爆竹安全管理条例》第三十二条、第三十三条关于举办焰火晚会或者其他大型焰火燃放活动实现分级管理并根据分级管理规定向有关公安机关提出申请的规定不符。上述管理办法改变了行政许可的实施主体，将部分可以由县级公安机关审批的举办焰火晚会或者其他大型焰火燃放活动事项，全部变更为由市级公安机关审批。又如，《某市燃气管理办法》关于行政执法机关对违反燃气企业内部管理制度的从事瓶装燃气运送服务人员给予行政处罚的规定，与国务院《城镇燃气管理条例》只针对燃气企业进行处罚不对个人进行处罚的规定不一致。企业员工违反燃气企业内部管理制度应属于民事法律关系调整的范畴，而行政执法机关对燃气企业进行处罚应属于行政法律关系调整的范畴，两者不能混为一谈。对违反燃气企业内部管理制度的从事瓶装燃气运送服务人员给予行政处罚属于扩大行政处罚的对象范围的情形。再如，实践中，某规范性文件规定行政机关在作出行政处罚决定之后，再告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，即变更了行政处罚法关于先告知当事人再作出处罚决定的程序，也属于违法情形。