从立法法、监督法的内容来看,合法性审查标准多以“相抵触”“不一致”的表述来体现,但“相抵触”“不一致”的内容并不完全囊括合法性审查标准的适用情形,如“相抵触”就有别于“超越权限的”“违背法定程序”等情形[8]。由此,合法性审查标准则衍生出以主体权限、程序和内容为审查要素的划分维度,即文件制发的主体权限是否合法;制发程序是否符合相关规定;规范内容是否与上位法“相抵触”[9]。
第一,主体权限的合法性审查标准,其主要审查规范性文件制发主体是否具备相应主体资格和法定职权[10]。具体包括事务管辖合法和层级管辖合法两项内容。所谓的“事务管辖合法”,是指规范性文件整体所涉及的事务属于规范性文件制定机关的法定事务管辖范围,规范性文件所涉事务没有侵入社会自治领域,也没有进入应由其他国家机关管制的事务领域。而“层级管辖合法”,是指制定主体没有超越法定的国家机关层次、级别管辖而制定规范性文件,符合法定的层级管辖权规定要求。
第二,程序的合法性审查标准,其主要审查规范性文件的制定过程是否具备了相应的程序。地方审查实践中,其违反法定程序的标准来源有四类,这四类标准也是认定“违反法定程序”的具体情形分类,包括:一是国务院《规章制定程序条例》有关政府规章制定的程序性规定;二是地方政府颁布的规范性文件制定程序规定或其他规范性文件管理办法有关规章以下地方规范性文件制定的程序性规定[11];三是地方“一委两院”的内部规范性文件制定管理办法,重点审查是否经监察委员会委务会议、审判委员会会议、检察委员会会议审议通过;四是区县人大制发的规范性文件,重点审查是否经区县人民代表大会会议审议通过或者经区县人大常委会会议审议通过的法定程序。规范性文件制定机关必须在权限范围内依据有关规定的步骤、顺序、时限和方式制发文件,否则规范性文件即使在内容上未发现问题,但由于程序违法,亦自始无效。(www.xing528.com)
第三,内容的合法性审查标准,其主要审查规范性文件的实体内容是否与上位法相冲突、相违背,是否与上位法精神和目的相契合。规范性文件的实质内容与上位法的抵触,可分为规则抵触和原则抵触,前者指下位法的具体规定与上位法的具体规定相抵触;而后者指下位法的理解适用与上位法的指导思想、基本原则和精神相抵触[12]。有观点认为,内容的合法性审查,首先要求确定与其内容同域、事项同类且适用条件重合的上位法规则[13]。实践中,如果有明确具体的上位法,即可直接对照进行审查。如果上位法存在相对模糊的情形,即须运用法律解释的方法将不确定的法律概念具体化,从而为内容的审查“锚定”较为明确的上位法。但上位法并非总是至为明晰,在此种情形下就存在规范性文件的实体内容与上位法原则相抵触的可能性。原则抵触的判断往往需要结合规范性文件制定的客观条件,系统性地进行实证调查、研究,并参考具体的立法背景或案例,否则容易形成一种缺乏事实依据的主观臆断。
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