依法立法规范在法律体系中的功能-备案审查研究

动态法律体系是指在时间之维中开放、变化的法规范体系^[28]。我国现行的法律体系即是一个典型的动态法律体系。造成法律体系变动的基本方式是增加新规范、消除旧规范。前者是人们熟知的规范创立行为；后者则有两种方式：一是有权者直接颁布规定明示废除特定规范^[29]，二是有权者以创立新规范的方式间接地去除与之相否定的旧规范^[30]。创立新法规范与废除旧法规范正是立法应当有效规范作用的行为；“以新排旧”式的法规范排除方式则应当遵从立法应当兼容规范的要求。依法立法规范正是要求动态法律体系变动行为应当合法的责任规范。根据法律体系变动的环节，下面分立法、审查与制裁三个方面来描述依法立法规范在法律体系变动中的功能。

首先，依法立法规范具有要求并指引立法机关合法立法的功能。依法立法规范作为立法责任规范与合法立法指令，其直接功能就是要求立法机关履行合法立法的责任、实现合法立法目标。其中，立法应当有效规范明确指引立法机关应当通过依照立法权限和立法程序等立法规范做到合法立法；立法应当兼容规范则指引立法机关应当避免制定同优势法规范不兼容的非法规范，否则其非法立法制定的法规范将最终被认定为无效。依法立法规范的前述功能，警示立法机关不能只看到自己享有相对于立法受众的立法权力，还要看到自己对国家所负的合法立法责任。立法机关只有依法立法才能做到有效立法与兼容立法，才能得到国家的承认，才能制定能在现行法律体系中存在的，即有效的法规范。这种保障法律体系合法变动的效果，正是依法立法规范直接规定的规范效果，其功能也正是通过要求立法机关合法增加或排除法规范而维护法律体系的合法性质。

其次，依法立法规范作为合法立法指令具有充当立法合法性审查基本前提的功能。立法或规范合法性判断的思维模式是一个由大前提、小前提及结论所构成的演绎模式。其大前提是各类依法立法规范规定的条件；小前提是被审规范同立法规范的关系情形；结论则是断定被审规范是不是立法机关按依法立法规范的要求制定的，是则合法，否则非法。例如，立法法第四条规定，立法应当依照法定权限和程序（记作N1）；2003年的道路交通安全法第十三条规定，申请人提供机动车行驶证、强制保险单和车检合格证的，公安交管部门应当核发检验合格标志（记作N2）；2004年的机动车登记规定第三十四条规定，对提供行驶证、强制保险单和车检合格证，但申请人未处理完交通违法行为和交通事故的机动车，公安交管部门不予核发检验合格标志（记作N3）；行政许可法第十六条规定，规章对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件（记作N4）。判断N3合法性的大前提：若要合法立法，立法机关应当依照法定权限和程序；小前提：N3违法增设N2以外的两个条件是不符合N4（立法权限规范）的情形；结论：N3是立法机关未依照立法权限规范制定的规范，即非法规范。从该例中可以明显看出，作为合法立法指令的依法立法规范所规定的条件才是判断规范合法性的基本前提。

立法机关依照或未依照依法立法规范的立法，在法律上的后果是合法立法与非法立法。立法审查机关因此可以把它们作为判断立法合法性的法律依据，对法规范进行二元编码（合法/非法）的标准。然而，在合法性审查过程中，审查者通常忽略依法立法规范而直接根据立法规范得出合法性判断结论^[31]。法律人在实践中并不易看到依法立法规范（而非立法规范）才是规范合法性判断的基本前提。例如，立法法第九十六条直接将“超越权限的”与“违背法定程序的”立法直接列举为不合法情形。从中看不出前列不合法情形是因为立法机关未依照该法第四条规定造成的，即未“依照法定权限和程序”造成的。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法发〔2004〕96号）也仅写明：“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。”或受前述文件影响，审查者通常也会忽略依法立法规范而习焉不察地认为，规范合法性判断的前提仅是立法规范。湖北省高级人民法院的法官，就机动车登记规定第三十四条是否符合道路交通安全法及其实施条例的问题具有不同意见，部分法官主张：该规定与道路交通安全法的规定相冲突，也违反了行政许可法第十六条对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件的规定。其中也未引用立法法第四条规定的依法立法规范作为判断机动车登记规定第三十四条合法性的基本前提。(www.xing528.com)

然而在逻辑上，只有依法立法规范规定的合法条件才是判断立法（或规范）合法的基本前提；在实践中，无证据证明审查者能在所有的判断过程中，并且均在缺少依法立法规范的情况下皆能得出合法性判断结论。毕竟，立法悖离立法规范的情形——如超越权限的情形、违背法定程序的情形——只是规范合法性判断的小前提，而依法立法规范才是审查判断立法合法性的基本前提，才是断定立法合法性的直接法律理由。正因其是判断立法合法性的依据，凡是未依照依法立法规范的立法皆应当被判断为非法立法。依法立法规范在立法合法性审查中的这种功能，反过来又强调立法机关要将依法立法规范作为合法立法的指令，而不能恣意弃之而不顾。在此意义上，依法立法规范作为立法合法性审查依据的功能同其作为合法立法指令的功能在法律体系变动中相耦合而彼此相互强化。

最后，依法立法规范作为立法责任规范是制裁机关制裁非法立法的法律依据，也是其改变、撤销或否定非法立法所制定规范之效力的充分理由。立法审查机关根据依法立法规范能审查判定立法的合法性，被判定为非法的立法，作为其结果的法规范即非法规范。审查判断是制裁的前提活动。享有非法规范制裁权的立法审查机关，即成为非法规范制裁机关。制裁机关之所以在法律上应当消除非法立法所制定规范的法律效力，就是因为依法立法规范禁止立法机关制定不合法的、不兼容的规范；立法机关违反了合法立法的责任要求就应当承担其非法立法结果被制裁的后果。如果在法律体系中缺失依法立法规范，即使立法机关未依照立法权限与立法程序而制定了非法规范，制裁机关也缺少直接制裁之的直接且充分的法律依据或理由。是故，依法立法规范作为立法责任规范，在法律体系变动中起着支持制裁非法规范、维护法律体系合法性与兼容性的功能。