规范性文件的制定,尤其是行政规范性文件制定有明确的法律依据,例如国务院有《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等,同时地方政府还有专门管理规章,例如,2019年《上海市行政规范性文件管理规定》明确规定了规范性文件定义,并且在第十一条中对于文种、名称和文风作了具体规定,且规定了要统一登记编号印发。实践中,规范性文件制定主体是多元的,如行政规范性文件制定主体包括了各级人民政府;县级以上人民政府所属工作部门;县级以上人民政府依法设立的派出机关;法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织等。这就产生一种常见的规避方法,改变制定主体,改变文件级别,具体表现:一是上级制定机关交由下级机关制定。例如,应由某市、区政府制定的规范性文件,考虑到会审查,则会降低层级交由下级机关或工作部门制定发布。制定主体发生变化,则审查主体也相应变化,尤其是部分文件转为内部发文,则可规避审查。二是采取党政联合发文。党政联合发文具备了双重性质或混合性质,若不从功能上予以分类管理,则部分文件容易逃避备案审查。三是采取机构内部发文,且不公开。例如,2012年,《最高人民法院 最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》,在实践中,地方法院(包括高级人民法院)往往不会以“司法解释性文件”的形式,而是以“其他规范性文件”的形式发布抽象规范性文件,指导本地方的审判工作[8]。在其名称上则会形成多种多样的形式,如司法实务界将它们称为“地方法院的审判规范指导”“法院审判业务指导文件”“地方性司法指导意见”“地方法院的规范性解释”“规范性文件”,等等。尽管称呼不同,但大家所指的基本含义是一致的,即都是对审判业务有实际影响的那一类文件的描述,因此,也有学者将“司法解释性文件”定义为“对审判产生影响力”的规范性文件[9]。文件制定的主体发生了变化,相应地文号也会发生变化,当然,这种改变主体是有意改变,还是基于其他原因,也只能在个案中审查,这不仅包括形式审查,还包括实质审查。(www.xing528.com)
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