区分合宪性审查与合法性审查：制度障碍及解决方案

从法理上来看，合宪性审查与合法性审查的最大价值区分就是两者审查的法律依据的不同^[3]。合宪性审查旨在审查被审查的对象是否与“宪法”相一致，合法性审查是以全国人大及其常委会制定的法律作为审查被审查对象是否具有合法性的“法律依据”。从逻辑上看，在制度层面区分宪法和法律并不很难。宪法在我国作为根本法具有较为清晰的可识别的法律文本。我国现行有效的宪法是1982年宪法原始文本以及1988年、1993年、1999年、2004年和2018年五次修正后的最新文本。1982年宪法原始文本有138条，经过修改后的最新文本有143条。应当说，把143条的现行宪法文本作为合宪性审查的法律依据在制度上最为清晰和具有可操作性。但是，如果从实质宪法的角度来看，1988年、1993年、1999年、2004年和2018年五次宪法修正后形成的52条宪法修正案文本也应当视为现行宪法的不可分割的“一部分”，因为要透彻地理解现行宪法的“精神”和基本价值，要准确地解释现行宪法条文的内涵演变，离开了52条宪法修正案文本是很难解释清楚的，所以，从实质宪法的意义上来看，1982年宪法最新文本和五个宪法修正案的文本构成了合宪性审查的基本法律依据。此外在延伸意义上的实质意义上的宪法还有1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法的文本以及宪法的各项原则和制度规定，由于从1954年宪法诞生以来，一直没有具有法律效力的宪法解释出台，故1982年宪法之前的三部宪法在法理上和制度上与1982年宪法之间的逻辑关系仍然是合宪性审查需要解决的基础理论性问题^[4]。这些问题的存在严重影响了合宪性审查工作的有效启动。因此，合宪性审查工作难以启动的一个制度障碍是作为合宪性审查的法律依据“宪法”的范围到底有多大？这个问题如果在法理上不明确，在实际操作中就很容易遇到各个方面的质疑，特别是随意在合宪性审查中放弃1954年宪法的影响力和解释作用，在合宪性审查的正当性上会出现难以解释的理论困境。

合法性审查在法律依据上的查明也有很多法理问题是没有很好解决的。从制度设计的表面层次来看，我国现行立法体制下的“法律”是比较明确的，形式上“法律”只表现为宪法第六十二条所规定的全国人大制定的有关国家机构、民事和刑事等方面的基本法律，以及宪法第六十七条规定的由全国人大常委会制定的全国人大制定的基本法律以外的其他法律，基本法律和基本法律以外的其他法律在形式上是可以结合在一起的，数量应当是一个相对清晰和稳定的“值”。但事实上，直到2021年1月22日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国海警法》之后，才在中国人大网上正式公布了全国人大及其常委会制定的现行有效的“法律”275件^[5]。在2011年3月全国人大常委会宣布基本形成中国特色社会主义法律体系的时候，有些被算成是全国人大及其常委会制定的“法律”还包括了“关于法律问题的决定”。例如，《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》（1983年）、《全国人民代表大会常务委员会关于批准中央军事委员会〈关于授予军队离休干部中国人民解放军功勋荣誉章的规定〉的决定》（1988年）、《中国人民解放军选举全国人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会代表的办法》（1981年、1996年修订），等等。上述相对于以“法”的名称结尾的“法律”来说具有法律效力的“法律”，如果没有全国人大常委会不断地加以确认并公布，对于其他国家机关、社会组织和公民个人来说，是比较难以“识别”的。在2021年1月22日中国人大网最新公布的275件“法律”中，仍然有《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法〉的决议》、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈国务院关于老干部离职休养的暂行办法〉的决议》等“决议性的法律”。所以说，全国人大及其常委会制定的现行有效的“法律”的数量不能精确地实时加以公布，“合法性审查”法律依据中的“法”也无法从制度上精准地加以识别，必然会影响合法性审查工作的顺利开展。此外，包含了宪法作为审查依据的“合法性审查”也在制度上进一步混淆了合法性审查的法律依据。例如，现行立法法第七十二条第二款规定：设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。很显然，上述条款是把宪法与法律、行政法规捆绑在一起作为省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的设区的市地方性法规进行“合法性”审查的法律依据了，在制度设计层面就把合宪性审查、合法性审查和合规性审查混淆在一起，致使在立法监督的实践中，很难精准地谈论合宪性审查的性质和意义。从实质上来看，虽然2015年新修订的立法法界定了只能由“法律”规定的事项，包括：

（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（四）犯罪和刑罚；

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；

（七）对非国有财产的征收、征用；(www.xing528.com)

（八）民事基本制度；

（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；

（十）诉讼和仲裁制度；

（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

但如果从立法法第八条第（十一）项的表述来看，“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”意味着包括行政法规、地方性法规、政府规章在内的其他法律形式在立法实践中事实上都有可能扮演了“法律”的角色，规定了应当由“法律”承担的立法任务。这些“立法事项”是否在合法性审查的过程中以“法律原则”“法律精神”为由纳入合法性审查的实质性法律依据中，在法理上仍然有讨论的余地。

此外，困扰合宪性审查与合法性审查“制度分工”的最重要的制度障碍还在于合宪性审查与合法性审查两种立法监督形式的监督对象之间的大范围重叠和重合，在法理上必须解决对同一审查对象存在的“双重审查”问题，以及在“双重审查”中谁先谁后的优先审查次序问题。以现行立法法第八十七条规定为例，该条规定：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。上述规定在制度上明确地把“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”都纳入了“合宪性审查”的范围，而现行立法法第八十八条、第八十九条又规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。上述规定仅以法律为例，行政法规、地方性法规、规章就成为合宪性审查和合法性审查的共同对象，对于行政法规、地方性法规、规章进行立法监督时，究竟是进行合法性审查，还是进行合宪性审查，或者是合法性审查和合宪性审查都必须同时进行，无疑在制度设计层面是不清晰的，这给合宪性审查和合法性审查两种立法监督制度的意义区分造成了无形的制度障碍。

尤其值得注意的是近期关于合宪性审查对象的范围的政策表述有逐渐扩大的趋势。习近平总书记在党的十九届二中全会第二次全体会议上的讲话中明确提及的“有关方面拟出台的法规规章、重要政策和重大举措”^[6]，凡涉及宪法有关规定如何理解、如何适用的，都应当事先经过全国人大常委会合宪性审查，这一讲话精神高屋建瓴，从依宪治国、依宪执政的高度科学地界定了合宪性审查的对象，对于切实推进合宪性审查工作起到了明确的指引作用。在“法规规章”之外，将“重要政策”“重大举措”纳入合宪性审查对象的范围，无疑进一步提升了合宪性审查制度的重要性^[7]，但随之带来的法理问题需要认真加以研究，也就是说，“有关方面拟出台的法规规章、重要政策和重大举措”在进行合宪性审查之前是否要先进行合法性审查，如果不需要事先进行合法性审查，那么经过合宪性审查过的“有关方面拟出台的法规规章、重要政策和重大举措”如果与“法律”不一致，是否不需要再进行合法性审查，而是应当推动相关法律的修改工作。这些政策上的变动所引起的合宪性审查与合法性审查之间的制度联系问题需要从法理上认真加以研究，拿出科学和令人信服的方案，才能在立法监督的实践中真正有效地推动合宪性审查和合法性审查工作有效开展。