解读中国法的规范现象

法学、社会学、人类学、民族学、政治学等相关学科提供的大量的法社会学文献表明，支撑文明秩序的规范是多元化的、多样化的，极其纷繁复杂。这样的规范现象，可以概括为规范多元论。在规范多元论的基础上进一步加以筛选、提炼，对古今中外的多样化的规范形态加以归纳与总结，还可以发现一种较为普遍的规范现象，那就是规范二元现象。这里所谓的规范二元现象，是指在多元化的规范形态中，存在着两种主要的基础性规范，共同支撑着文明的秩序。

先看中国。在数千年的传统中国，支撑文明秩序的两种基础性规范是礼与刑。分而述之，礼是直接地、正面地规定交往关系、公共秩序的规范。在社会生活中，一个人可以做什么、不得做什么、应当做什么，都出自礼的规定。《左传》记载了子产的一个著名判断：“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。天地之经，而民实则之。”^[59]据此，礼既是众人必须遵循的基本规范，同时还具有神圣的源头。这样的礼，既相当于自然法（天之经、地之义），又相当于实在法（民之行），几乎可以说是“三位一体”（天之经、地之义、民之行）的混合物。进一步看，在礼的体系内部，既包括授权性规范（譬如“七出”），又包括义务性规范（譬如“父慈子孝”），还包括禁止性规范（譬如“三不去”）。大致说来，君臣之间、父子之间、夫妻之间、兄弟之间、朋友之间相互交往的规范，都出自礼。从功能上看，礼以正面规定人的行为、正面规定文明秩序为目的，可以称为建构性规范。这样的建构性规范才是严格意义上的行为规范。在传统中国，治理国家、治理社会、建构文明秩序、形成文明框架，主要就靠这样的规范。对此，《礼记·礼运》的论断简洁而有力，值得在此引证：“故圣人之所以治人七情，修十义，讲信修睦，尚辞让，去争夺，舍礼何以治之？”^[60]

与礼相对应的规范是刑。《唐律疏议》概括说：“昔者，三王始用肉刑。赭衣难嗣，皇风更远，朴散淳离，伤肌犯骨。《尚书大传》曰：‘夏刑三千条。’《周礼》‘司刑掌五刑’，其属二千五百。穆王度时制法，五刑之属三千。周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里悝，集诸国刑典，造《法经》六篇：一、盗法；二、贼法；三、囚法；四、捕法；五、杂法；六、具法。商鞅传授，改法为律。”^[61]这就是说，在“三代”的早期，就可以看到刑的出现。在李悝的时代，刑改为法。后来，商鞅又改法为律。《尚书·吕刑》告诉我们：“惟作五虐之刑曰法”。^[62]《说文解字》又称：“法，刑也”。^[63]历史文献中的这些常用资料说明，刑与法（还有“律”）虽然异名，但所指之实，几乎是一以贯之，那就是惩罚性规范。从法理上说，作为惩罚性规范的刑，并不是人的行为规范，因为刑并没有对人的行为进行正面的指引；刑是关于一个人违犯了行为规范（礼）之后的矫正规范，它规定的是一个人违犯了行为规范（礼）之后的不利后果，譬如流放或斩首。从这个角度说，把惩罚性规范称为人的行为规范，是不恰当的。

从相互关系来看，礼与刑作为两种规范，是彼此依赖的。《后汉书·陈宠传》记载了陈宠关于礼与刑相互关系的观点：“礼经三百，威仪三千，故甫刑大辟二百，五刑之属三千。礼之所去，刑之所取。失礼则入刑，相为表里者也。”^[64]这是关于礼与刑之间相互关系的代表性论断。此外，高度理性、极具实用主义品性的曹操也表达过同样的观点：“治定之化，以礼为首。拨乱之政，以刑为先。”^[65]这就是说，礼与刑是相互衔接的关系，二者相互配合，缺一不可。再往后，《唐律疏议·唐律释文序》又称：“夫礼者民之防，刑者礼之表，二者相须犹口与舌然。礼禁未萌之前，刑制已然之后，使民在宥，各遂其生，圣人用之，不得已也。”^[66]这句话重申了陈宠、曹操的核心观点，再次揭示了礼与刑的相互关系：对于人的行为，礼积极地规定于前，刑消极地惩罚于后。两者分别指向人与人社会交往活动的上游与下游：礼在上游地带，正面建构了人的行为规范；刑在下游地带，为那些违反了礼的过错行为规定了惩罚措施。

在数千年的中国历史上，礼与刑，共同组成了彼此关联的二元规范格局，共同支撑了中国的文明秩序。但是，按照中国现在流行的法学观念，中国法律史基本上都是以历代行政法、刑法、民商法、司法等内容作为主轴进行编纂的，^[67]这是以现代的（西方的）法学观念裁剪、扭曲传统规范体系的一个典型事例。事实上，传统中国的刑（或法，或律），仅仅相当于现代中国的刑法、行政处罚法之类的惩罚性规范。现代中国的宪法、民商法、诉讼法等正面建构文明秩序、正面规定个体行为的规范，在传统中国主要体现为礼。只有把礼与刑这两种规范结合起来，才能描述传统中国的规范体系与规范结构。因而，礼与刑构成了传统中国建构文明秩序的二元规范。而且，在礼与刑之间，礼甚至可以看作是更重要、更基础的规范。刑当然也很重要，但刑主要是作为礼的保障性规范、救济性规范、矫正性规范而存在的。如果没有礼，刑也就失去了依托；当然，如果没有刑，礼也得不到有效的执行，也会不了了之，或形同虚设——就像当代所说的“有法不依”。因此，在某种意义上，我们甚至可以说，礼是本源性的规范，刑是次生性的规范。礼与刑所组合而成的二元规范，就是传统中国的规范结构。(www.xing528.com)

如果说，数千年来建构中国文明秩序的规范体系主要体现为礼与刑，那么，同样的规范二元现象还见之于欧洲。对此，伯尔曼写道：“宗教管辖权和世俗管辖权的分离、并存和相互作用，是西方法律传统的一个主要渊源。”^[68]这两种彼此分离、同时存在、相互作用的管辖权直接导致了西方传统中的规范二元现象，即教会法与世俗法的对峙。在这个过程中，教会的“精神之剑第一次被体现在一种法律体系和一门法律科学中，这就是12和13世纪晚近由格拉提安予以系统化和合理化的伟大的法律家教皇们的教会法。教皇也发展了这种法律体系运作所需要的设施和官僚机构：一个专门的司法机构、一个财政署和一个文秘署。这是第一个西方近代的政府和法律体系”。^[69]与教会法并行的世俗法，主要包括封建法、庄园法、商法、城市法和王室法，而且，在每一种世俗法的分支中，譬如在庄园法中，又可以划分为理性、习惯和命令。以当代人的视角来看，教会法与世俗法之间的二元划分，既是西方法律传统的一个主要渊源，同时更是对欧洲中世纪文明秩序的直观表达。

教会法与世俗法二元并存的现象，其实是教会与国家二元对峙的产物。对此，丛日云有一段精彩的概括：“当基督教信仰取得西方文化的主导权之后，便将其二元主义的政治观念带给西方社会，从而给西方社会带来深刻的二元裂变。二元裂变的基础是对人及人的生活的二元解析：人被解析为灵魂与肉体两个部分，而人的生活也被解析为宗教生活与世俗生活、天堂与尘世、彼岸与此岸两种领域和两个境界。从人的二重性观念出发，一道鸿沟将社会劈成两半，社会被分裂为两种秩序或两个等级，即教士（属灵等级）与平信徒（属世等级，编者注：平信徒一般定义为“教会中未被授以圣职的成员”）；社会组织被分裂为教会与国家；政治权力体系被分裂为精神权力与世俗权力、教权与王权，它们分别由教皇与皇帝、主教与王公掌管；法律体系也一分为二，即教会法与世俗法，在理论上，它们都要服从神法与自然法；而司法权力也有两个中心，即主教法庭和领土法庭（或王室法庭）；相应地，人的社会角色也被分裂为教徒与臣民（公民）。这便是基督教在西方确立的政治秩序：政治权力双峰对峙，政治资源二水分流，普通民众一仆二主。”^[70]丛日云的描述，着眼于整体性的文明秩序：教会与国家，天堂与尘世，以及与之分别对应的教会法与世俗法。这样的描述，如果站在分析实证主义法学的立场上，几乎是无法想象的。因为，教会在国家之外，教会法并不出于国家，如果法只能出于国家，那么“教会法”这个概念都是不能成立的，或只能是比喻意义上的。因此，教会法与世俗法组成的规范二元现象，是站在法社会学的立场上，对于欧洲中世纪文明秩序的解释。

17、18世纪以后，尽管西方社会走出了中世纪，尽管教会法与世俗法组合而成的二元规范现象日渐淡化，但是，就对文明秩序的支撑方式而言，以其他方式表现出来的规范二元现象依然引人注目。譬如，由自然法与实在法组合而成的规范二元现象，长期成为西方思想史上的一根主线。自然法以高级法的名义，不仅与实在法相互关联、彼此纠缠，而且还成为评价实在法的一把标尺。在源远流长的自然法理论中，自然法也是法，而且还是真正的法。在此，让我们引证西塞罗的一段话以资说明：“真正的法律是与本性相合的正确的理性；它是普遍适用的、不变的和永恒的；它以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。此外，它并不无效地将其指令或禁令加于善者，尽管对坏人也不会起任何作用。试图去改变这种法律是一种罪孽，也不许试图废除它的任何部分，并且也不可能完全废除它。我们不可以元老院和人民大会的决定而免除其义务，我们也不需要从我们之外来寻找其解说者或解释者。罗马与雅典将不会有不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律；对我们一切人来说，将只有一位主人或统治者，这就是上帝，因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官。”^[71]西塞罗认为上帝是立法者，宣称真正的法出于上帝，显然也是对“法出于国家”这一立场的超越。

自西塞罗以降，一直延伸至当代，自然法与实在法二元并立不仅一直存在，而且还成为西方文明发展演进的精神动力。除此之外，以其他方式表现出来的规范二元现象还见于各种各样的政治共同体中。在联邦制国家，有联邦法与联邦成员法的并存；在判例法国家，有制定法与判例法的存在；在某些政教合一的国家，有神法与国法的并存；诸如此类，不一而足。对于这种普遍性的规范二元现象，日本学者千叶正士以“法律多元论”予以概括。进一步看，千叶正士的“法律多元论”其实是“三重二分法”理论，他所说的“三重二分法”，是指“官方法对非官方法，法律规则对法律原理，固有法对移植法”。^[72]这种“三重二分法”，其实就是我们所说的规范二元论。因为，无论从哪个角度划分，规范都呈现出二元并存的特征。因而，千叶正士的“法律多元论”的实质，正是我们所说的规范二元论，他所说的“法律多元”，其实是“规范二元”。