中国法的精神：法社会学视角下的规范观察

在法学的立场上讨论当代中国的规范体系，在法治的视野中讨论当代中国的规范结构，首先会涉及规范与法的关系。如何理解规范与法的关系？通常说来，法都是规范，这是没有疑问的。但是，规范都是法吗？哪些规范是法？如何回答这样的问题，取决于立论者所持的特定的法学立场。

倘若立足于分析实证主义法学的立场，那么，法出于国家的立法者，无论国家的立法者是君主，是议会，还是判例法国家的法院，只要是国家的法律创制机构制定的具有普遍约束力的规范，那就是法。简而言之，法是国家的命令，或国家主权者的命令，只有这种意义上的法才是准确意义上的法。按照约翰·奥斯丁的说法，这种“准确意义上的法，具有命令的性质。如果没有命令的性质，无论何种类型的法，自然不是我们所说的准确意义上的法”^[56]。奥斯丁在此所说的命令，就是国家主权者的命令。所谓主权者，就是掌握主权或代表主权的个人或者群体。奥斯丁所说的这种“准确意义上的法”，是狭义的法。至于道德规范，或其他的那些比喻意义上的法，则不属于法的范畴。

较之于法，规范是一个更加宽泛的概念。法固然属于规范，但规范却不限于法。法之外的规范还有很多。譬如，道德规范、宗教规范都具有普遍的约束力，都是规范，但是，它们通常被置于法的范畴之外。此外，还有很多社区性、行业性的规范，譬如建筑行业的安全操作规范、酒店行业的服务规范，它们对于建筑行业、酒店行业的从业者同样具有普遍性的约束力，它们也是规范。不过，从分析实证主义法学的角度来看，这些不是出于国家立法者的规范，都不是法，都不是法律规范。换言之，规范是多元化、多样化的；按照分析实证主义法学的理路，法只是多元规范中的一种。在多元规范中，法区别于其他规范的核心标志在于：法是国家立法者制定的，其他规范不是国家立法者制定的。

不过，分析实证主义法学并非解释法与规范相互关系的唯一进路。在其他的进路中，法社会学就是一种与分析实证主义法学相并列的法学立场。在法社会学的理论与方法中，法与国家的血缘关系被斩断了，法并非国家立法者垄断之物。法既可以出于国家，也可以出于国家之外的其他主体。在法社会学的视野中，“非国家的法”甚至成为理论关注的焦点。譬如，在霍贝尔看来，“法是这样一种社会规范，当它被忽视或违犯时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违犯者威胁使用或事实上使用人身的强制”^[57]。这个关于法的定义或说明，就没有提到国家、主权者、议会、法院之类的国家机构，国家不是法的必要条件，法与国家并不必然相关，也没有必然联系。这就是法社会学关于法的基本观点。

在我国，有学者把法社会学视野中的法归纳为两个特点：一是“非国家的法”，二是“行动中的法”。^[58]据此，民族习惯、宗教规范、社区规范之类的规范形态，都可以归属于法社会学视野中的法。按照法社会学的理路，法的外延被迅速扩大，法的范围在一定程度上靠近了规范的范围。在这里，我说的是“靠近”，而不是“等同”。因为，即使是在法社会学的框架下，法与规范还是存在着某些微妙的差异。譬如，按照霍贝尔的观念，法与国家虽然并不必然相关，但法与强制总是必然相关的。因此，有一些规范，可能会因为强制力过于微弱，或无法进行有效的强制，而不能纳入法的范畴。譬如，“礼貌待人”可以作为一种道德规范或社交礼仪规范，但是，它很难作为一种法的规范，哪怕是法社会学意义上的法的规范，因为这条规范的强制力过于微弱。说到底，法社会学的立场毕竟还是一种法学立场，这种法学立场可以扩大法的范围，甚至可以切断法与国家之间的纽带，但也不能把法与规范等同起来。

要讨论支撑中国文明秩序格局的规范体系与规范结构，有必要在法社会学与分析实证主义法学两种立场之间，选择一个特定的立场。否则，没有办法进一步讨论问题。虽然，选择任何一种立场都是有机会成本的。选择这种立场，必然会遮蔽另一种立场可能蕴含的理论认知价值。(www.xing528.com)

譬如，如果我们选择分析实证主义法学的立场，那么，法学、法治视野中的当代中国的主要规范，就是当代中国狭义的法律体系。按照白皮书《中国特色社会主义法律体系》的归纳，这个法律体系包括七个部分，从效力等级来划分，则包括法律、行政法规、地方性法规几个层次。这就是当代中国的规范体系。这个规范体系是明确的、定型化的，几乎没有进一步讨论的空间，甚至也不是一个需要、值得进一步讨论的问题。但是，这样的立场也会产生明显的“遮蔽效应”：民间法、习惯法、软法、宗教规范、非官方的法、行动中的法，甚至包括具有国际道德性质的国际法，都看不见了。因为它们都不是国家的立法机构制定的，也不是国家强制力保障实施的。

为了更加多元地、更具探索性地理解当代中国的规范体系，以解释当代中国的文明秩序，我们尝试着选择法社会学的立场。理由是，虽然分析实证主义法学的立场可以相对清晰、相对严格地界定法的范围——把法等同于“国家法”，但是，这种界定在学术理论上过于僵硬，缺乏应有的弹性空间、伸缩空间。如前所述，根据分析实证主义法学的立场，当代中国的法就是以中国现行宪法为核心的法律体系，它是一元化的，也是一个封闭的、单一的、整齐的规范体系。但是，这样一个规范体系，对当代中国文明秩序的解释能力是不够的，对当代中国规范体系的解释能力也是不够的。因为它忽略、遮蔽了许多至少是同等重要的规范。相比之下，法社会学的立场具有更多的包容性、兼容性，它既承认国家立法者制定的法，同时也承认法还有国家法之外的其他渊源，因而为更好地解释支撑文明秩序的规范体系提供了更多的可能性。因此，有必要在法社会学的立场上，对支撑文明秩序的规范体系与规范结构做出相应的解释。

当然，我们选择了法社会学的立场，同时也意识到，法社会学的立场也有它的缺陷：其一，它可能冲击法学教科书中的法的概念。因为，法学教科书上一直说，法是国家意志的体现，是以国家强制力作为后盾的。根据法社会学的立场，如果那些不是出于国家立法机构的规范也是法，那么，到底什么是法？这不是把法的概念搞乱了吗？其二，它还可能冲击法学家对于法的职业性崇拜。法学家由于专业、职业的缘故，都有一个共同的愿望：法律至上。他们希望所有人都在法律之下。但是，这个愿望有一个未曾言明的前提：“法律至上”中的“法律”是确定的。如果“法律”的边界都不确定，“法”或“法律”的范围都处于飘移状态，从逻辑上说，“法律至上”是无法实现的。因为任何人的行为，哪怕是《水浒传》中开黑店的孙二娘，都可以找到某种规范作为依据，如果她找到的规范也可以界定为法，那么，她的行为也是“在法律之下”。由此导致的后果是，“法律至上”还有意义吗？如果法的边界不能确定，法学家尊崇的法就被淡化、稀释了，这对于法学家的专业情感、职业情感可能带来一定的冲击。正是由于这个缘故，法社会学理论的经典作家，通常都是一些法学专业意识不弱、法学家身份意识不强的探索者、思想者，譬如韦伯、迪尔凯姆，甚至包括马克思。

即使法社会学的立场潜伏着这样一些问题、风险，我们仍然希望在法社会学的理路上解释当代中国的规范体系与规范结构。这就意味着，下文的分析主要是一种侧重于法社会学的分析，这种分析的预期目标是描述与解释：通过描述当代中国的规范结构，以解释当代中国的文明秩序。