中国法：形式法治与实质法治的关系

在法治中国建设中，还存在着形式法治与实质法治的二元划分。自20世纪90年代以来，形式法治以程序正义的名义，得到了广泛的学术认同。譬如，有些学者认为，公正的程序是促进现代化的社会变革的基本杠杆之一，法律程序的价值与特征主要体现在对恣意的限制、理性选择的保证、“作茧自缚”的效应和反思性整合。^[44]这种对法律程序的强调，体现了形式法治的精神实质。按照这样的学术观点，法治主要是一个程序性的问题。

在形式法治理论之外，还有实质法治理论。有的学者研究后发现，形式法治理论存在着不同的版本。其中，比较薄弱的观点主要强调依法而治，意思是，法律是政府的工具；相对浓厚的形式法治观点主要强调形式合法性，强调法律规则应当是普遍的、面向未来的、明晰的、确定的；更加浓厚的形式法治观点强调民主与合法性，要求由合意来决定法律的内容；等等。与形式法治理论相对应的实质法治理论，同样存在着不同的版本。其中，比较薄弱的实质法治理论主要强调个人权利，特别是个人的财产权、隐私权、个人自治；相对浓厚的实质法治理论强调尊严或正义；更加浓厚的实质法治理论强调社会福利，包括实质平等、福利以及共同体的发展；等等。^[45]

如果这样的二元划分可以成立，那么，该如何处理形式法治与实质法治的关系呢？我们认为，法治建设的这两个方面都不可偏废。如果没有形式法治，实质法治就没有外衣，就处于裸露状态。如果没有实质法治，形式法治就只是一件外衣，但却没有身躯；或者就像是只有语法，但却没有句子，没有段落，更没有文章。这就是说，形式法治与实质法治都是必不可少的。但是，就当代中国的法治建设而言，形式法治是一个初级目标，较之于形式法治，实质法治才是高级目标。因为，形式法治由于其形式性，总是容易做到的。

有一种观点认为，“重实体、轻程序”是一个普遍的现象，“长期以来，我们都‘重实体、轻程序’，而西方则有程序优先的传统。出现这种现象的原因，除了我国漫长的封建法制的影响之外，还有一个重要原因，就是我国长期的农耕文化的影响”^[46]。这样的观念尽管很流行，但却是值得商榷的，因为，传统中国的“程序法”已经很发达了。传统中国的礼仪已经发展到堪称烦琐的程度，这些礼仪本质上就是程序法。丧礼、婚礼、祭祀之礼，以及其他种种礼仪，以现代的规则分类标准来看，都是程序性的法律规范。当然，现代意义上的诉讼程序（尤其是刑事诉讼程序）在传统中国确实不够细密，但这种状况与传统中国对于审判的固有观念是联系在一起的。孔子这样说过：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”（《论语·颜渊》）孔子的意思是，司法、审判都是不得已的恶，是道德教化不成功的产物。换言之，诉讼最好不要发生，即使不可避免，也不宜浓墨重彩地去渲染。因此，传统中国由于固有的法律观念，没有发展出细密的刑事诉讼法、民事诉讼法，但并不意味着没有成熟的程序法。从某个角度来看，传统中国的程序法是相当成熟的。(www.xing528.com)

迁延至当代，经过几十年的法治建设，当代中国的程序性法律已经比较发达了。诉讼程序法自不必说，行政程序法、监督程序法已经到了叠床架屋的程度。但是，公众还是在抱怨法治不健全，有的学者甚至认为，法治呈现出倒退的趋势。^[47]问题在哪里？问题就在于：仅仅强调形式法治，并不能满足社会的需要。法治说到底还是要满足社会公众的实质性的需要。因此，在形式法治与实质法治之间，在形式法治的基础上，实质法治是一个更值得追求的高级目标。

实质法治的内容到底是什么？有的学者认为，“法治的永恒主题”是自由权利。^[48]对此，可以提出不同的看法。自由权利虽然很重要，但是，法治与自由权利没有直接的关系，因为法治的核心指向就是法律的统治。在法律规则的统治下，人类能够收获的只能是法律秩序。法律秩序与个体的自由权利，虽有某些联系，但绝不能完全等同；人们在法律规则之下行事，固然享有一定的自由权利，但是，没有法律，人们同样可以享有另一种自由权利。譬如，在20世纪20年代，中国既没有统一的、全国性的中央政府，也没有统一实施的全国性法律，这种远离“法律的统治”的状况，恰恰为很多人提供了自由行动的巨大空间。可见，在“有法律的自由”与“没有法律的自由”之间，到底孰高孰低，还是一个需要进一步讨论的问题，否则，一生寻求自由的庄子，为什么要强调“故绝圣弃知，大盗乃止；擿玉毁珠，小盗不起；焚符破玺，而民朴鄙；掊斗折衡，而民不争；殚残天下之圣法，而民始可与论议”（《庄子·胠箧》）？