现代性对法学理论与法治实践的不同效应

虽然百年以来中国的法律移植是按照实用主义、功利主义的逻辑在持续地展开，虽然与流行的现代性没有内在的关系，但是，在当代中国的法学理论中，流行的现代性观念的塑造作用还是比较明显的，譬如法制现代化理论与权利本位论。

法制现代化的基本理论也许可以概括为四个方面：第一，从历史走向来看，“法制现代化是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新”。第二，从基本性质来看，“法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值—规范体系向法治型的价值—规范体系的变革过程。从传统法制向现代法制的历史更替过程是相当复杂的。人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度”。第三，从内涵特征来看，“法制现代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化”。第四，从发展样式来看，“法制现代化是一个法律发展的多样性统一的过程”。^[62]至于法制现代化的分析工具，则可以归纳为内生与外发、依附与自主、国家与社会等几对平行的范畴。^[63]

权利本位论堪称当代中国的主流理论，它的重心在于强调个人权利与自由，它“表达了一种价值主张与法律需求：从义务本位到权利本位是法的历史性进步，为了适应社会主义商品经济和民主政治的需要，我国的法律制度和国家的法律活动应以权利为本位，各级各类法律工作者和全体人民应当普遍地树立权利本位的观念”^[64]。

法制现代化理论与权利本位论虽然各有旨趣，但这两种理论都可以看作流行的现代性观念在中国法学理论中的投射。它们的共同点在于：都习惯于把“中国与西方”的关系转换成“传统与现代”，甚至是“义务本位与权利本位”的关系。按照这两种理论，“中国的法律”“传统的法律”“义务本位的法律”虽然说法不同，但却是对同一种法律的不同说法；至于“西方的法律”“现代的法律”“权利本位的法律”则描述了另一种“更高”或“更好”的法律的面相。而且，从前者走向后者，还是一个历史的必然。这样的法学理论虽然没有明确地冠以“现代性”之名，但却是流行的现代性理论在中国法学理论中的具体表达。

相比之下，流行的现代性对于中国法治实践的影响则又另当别论。从总体上看，流行的现代性理论对中国法治实践的骨架没有实质性的影响，因为，实践中的法治遵循的逻辑主要是实践的逻辑。法治的实践逻辑是什么？最近几年提出的社会主义法治理念已经做出了有效的回答。按照社会主义法治理念的具体内容，第一，在当代中国的法治实践中，强调中国共产党领导人民依照宪法和法律管理国家事务和社会公共事务，这就是“依法治国”的要义。第二，当代中国的法治实践强调“执法为民”，其核心含义是“为了人民而执掌法律”。“执法为民”要求立法机关的立法活动、行政机关的行政执法活动、司法机关的司法活动，都有一个终极性的目标，那就是维护、促进人民的利益。第三，当代中国的法治实践强调“公平正义”的价值取向。所谓公平正义，是指全体社会成员都可以按照宪法与法律的规定，公平地享有权利、公平地承担义务。第四，当代中国的法治实践强调“服务大局”，它要求法治实践的各个环节、各个侧面都要服务于党和国家的工作大局，服务于国家的政治建设、经济建设、文化建设、社会建设，服务于国家、社会、人民的整体利益、根本利益、长远利益，综合考虑法治实践对党和国家全局工作的影响。第五，当代中国的法治实践还强调“党的领导”，强调通过党的路线、方针、政策的制定与实施，通过发挥党组织的积极作用，来把握法治的政治方向、决定法治的制度框架、确定法治的目标任务、协调法治的内外关系。这五个方面，对中国法治的实践逻辑进行了有效的概括和归纳。(www.xing528.com)

也许有人认为，“社会主义法治理念”及其包括的五个要素，只是一个转瞬即逝的政治口号，没有理论意义，没有思想意义，不必认真对待。但是，社会主义法治理念是实践者的自我表达，因而也是对法治实践逻辑的表达与论证。随着时间的推移、条件的变化，社会主义法治理念的具体要素、表达方式与修辞手法肯定会发生某些调整，但是，它对当代中国法治的实践逻辑的概括是准确的，也是有历史依据的。其中，“依法治国”与先秦法家所说的“以法治国”就具有某种渊源关系。“执法为民”是传统中国“民本”观念在当代中国法治过程中的创造性表达。“公平正义”根植于久远的历史过程，体现了普遍性与特殊性的结合。“服务大局”把当代中国的法治实践放置在一个更大的整体性系统中。“党的领导”则是百年以来中国形成的一个新传统在法治实践领域中的体现。^[65]

一些学者对于当代中国法治实践的批评，在一定程度上，就是以流行的现代性理论为依据对社会主义法治理念的批评。这些学者以流行的现代性理论为准据，从而认为当代中国的法治实践在很多方面都偏离了准据，甚至处于“倒退”的“歧途”上，社会主义法治理念及其五个要素也偏离了准据——因为它与现代性理论的想象（譬如个人主义的价值目标）出现了严重的错位。然而，两者之间的错位或“不一致”，正好反映了一个根本性的规律：流行的现代性理论对中国法治实践的影响并不大。当代中国的法治实践没有“听从”现代性的劝告，正好反映了现代性对中国法治实践的牵引能力很微弱。对比之下，我们可以发现，现代性对当代中国的法学理论虽然产生了明显的塑造作用，但现代性对当代中国法治实践的塑造作用却不应高估。

如果把社会主义法治理念包含的五个要素视为当代中国法治实践的骨架，那么，通过进一步的分析，我们还可以发现，虽然流行的现代性理论对这个骨架的影响很微弱，但它对当代中国法治实践的某些局部、某些细节尤其是某些符号化的细节所产生的影响，还是存在的。一个比较明显的例子是当代中国法治实践中对于人权保障的强调。譬如，把“人犯”改为“犯罪嫌疑人”，注意对未决羁押人员的权利保障，废除收容审查制度和劳动教养制度，等等，就体现了流行的现代性理论对于当代中国法治实践的影响。就这些具体的法治环节来看，流行的现代性理论的影响确实存在。但值得我们注意的是，即使是在这些细节性的法治变革中，实践的逻辑、现实的考虑、功利的计算，依然要超过单纯的现代性理论的影响。以收容审查制度为例，这个制度的废除与其说是为了迎合现代性的要求，不如说是为了满足有效治理的需要，因为收容审查制度在实践过程中已经造成了很多问题，影响了对社会的有效治理。^[66]在实践者看来，收容审查制度越来越“不好用”了，它在发挥了一定的社会管理作用的同时，已经产生了越来越明显的反作用，已经成为社会不稳定的潜在根源，因此，从社会管理的目标来看，与其维护这个受人诟病的制度，不如废除这个制度。可见，即使现代性在法治实践的某些细节问题上产生了一定的影响，这种影响也是次要的。法治变革的终极动力永远是现实的、功利性的考虑，是相关群体在趋利避害的支配下反复博弈的结果，流行的现代性理论最多可以为这种变革提供一些事后的装饰性的说明。