中国法的精神：百年来的法律移植与现代性无关

如果说现代性这个虚构的概念与中国的法律与法治没有内在的关联，那么，怎么解释百年以来中国法律演进过程中持续不断的法律移植呢？回答是：百年以来中国的法律移植与现代性无关。

从历史上看，中国的法律移植已经持续了一百多年。从清朝末年特别是从戊戌变法开始，就一直没有间断过。日本法、德国法以及英、美、苏诸国的法律，都曾充当过中国学习模仿的对象。换言之，中国移植过日、德、英、美、苏以及其他国家的法律。但是，这样的法律移植并不是现代性牵引的结果，而是实现救亡图存、富国强兵的一个措施。这就是说，现代性并不是中国法律移植的动因，救亡图存、富国强兵才是中国法律移植的动因。正如信春鹰所指出的：“中国对西方法律的移植是在一种复杂的心理状态下开始的。一方面，承认中国已经沦落为西方侵略和掠夺的对象是很痛苦的；另一方面，先进的知识分子和开明官僚出于对政治的不满，希望中国通过变革而重新强大起来，因此主动要求移植西方法律，实行变革。”^[54]

“主动要求移植西方法律，实行变革”的背景、语境，是19世纪中叶以后，华夏文明面临着前所未有的生存危机。由来已久的“华夏”与“蛮夷”之间的强弱对比关系出现了戏剧性的逆转：虽然“夷夏之辨”在名义上还在继续维系着固有的文明等级关系，但是，“华夏”却不得不承认，“蛮夷”已在多个方面优于自己。在这里，我们以冯桂芬的论述为例，稍做引证。1861年，冯桂芬在《校邠庐抗议》一书中无可奈何地承认，当时的华夏“四不如夷”：“夫所谓不如，实不如也，忌嫉之无益，文饰之不能，勉强之无庸。向时中国积习长技均无所施，道在实知其不如之所在，彼何以小而强，我何以大而弱？必求所以如之，仍亦存乎人而已矣。以今论之，约有数端：人无弃才不如夷，地无遗利不如夷，君民不隔不如夷，名实必符不如夷。”^[55]在法律实践领域，同样是问题丛生，难有转机，譬如，“民有冤亦许叩阍京控，顾愿民不敢为，骜民不知为，大率奸民始为之，故虚者十之九，实者十之一。迨交原审衙门复谳，则并其一而虚之，坐诬而已，加等而已，而沉冤遂以终古”^[56]。在全面衰败的政治现实、沉冤终古的法律现实面前，冯桂芬提出了向“蛮貊”学习的主张，他说：“法苟不善，虽古先吾斥之；法苟善，虽蛮貊吾师之。”^[57]他又说：“夷人动辄称理，吾即以其人之法还治其人之身。理可从从之，理不可从据理以折之。”^[58]冯桂芬的这些话，代表了当时中国主流知识界的新观念：有选择性地学习“蛮夷”的法律制度。请注意冯桂芬的修辞：即使西方人的法律值得移植，这些法律依然是蛮夷的法律。可见，在冯桂芬的时代，中国人已经承认法律移植的必要性甚至是紧迫性，但是，这并不是“现代性”的诱惑，而是蛮夷的法律有值得借鉴的地方。

到了清朝末期，冯桂芬的观念开始得到了大规模的实践。康有为、梁启超等人主持的变法活动，沈家本、伍廷芳等人主持的修律活动，都强调对日本、德国等异域法律的移植。但是，这些法律移植活动的出发点和归属，绝不是为了实现“现代性”的目标，也不是为了实现学者们所说的现代性所包含的某个要素，譬如个人主义或理性主义，而是为了救国、救亡、救时，就像梁启超在1904年做出的著名论断：“逮于今日，万国比邻，物竞逾剧，非于内部有整齐严肃之治，万不能壹其力以对外。法治主义，为今日救时唯一之主义。”^[59]这个判断反映了当时的主流思想界对于法治主义、法治理想的认知：法治的目标在于救时。只有在这个大前提下，我们才能理解当时的中国大规模移植外来法律的核心目标是救亡图存。这是一种很现实、很功利的目标，与虚无缥缈的“现代性”无关，与学者们“照镜子”时所发现的现代性所包含的诸要素也没有什么关系。(www.xing528.com)

20世纪50年代以后，新中国把苏联的法律作为移植的对象。同样是法律移植，但苏联法与流行的现代性显然没有什么共同之处，相反，按照流行的现代性观念，苏联及其法律还处于现代性的对立面。80年代以后，在强调法制建设的共识下，为了实现“有法可依”的目标，大规模地制定法律已经成为一个普遍的国家诉求和社会诉求。在这样的背景下，中国在法律移植方面又出现了一个新的高潮。特别是民商、经济方面的法律，以及若干技术性比较强的法律，在创制的过程中广泛地借鉴域外的立法经验几乎成为一个行之有效的选择。在法学理论层面上，存在着“可移植”和“不可移植”两种大致相左的观点。相比之下，德国的历史法学派从总体上反对法律移植；美国的赛德曼夫妇也提出了“法律不可移植”的观点。^[60]但是，在中国的法治实践中，特别是在立法实践中，根据具体情况移植他国法律已经被证明是一条可行的法治之路。

从效果来看，有些法律移植在新时期法治实践中已经取得的成功，并不是“现代性”的成功，而是相关的法律移植满足了某些功利的、实用的需要。有些法律移植在新时期法治实践中的不成功，也不是“现代性”的不成功，同样是因为实用、功利方面的原因。在此，我们可以引用在理论与实践方面都有体会的信春鹰的一段话来加以说明，她说：“在中国现实的情况下，我们既能找到法律移植后成功实施的例子，也可以看到法律文化和制度结构不支持移植来的规则的不成功的例子。后者仅以环境保护的立法为例。我国环境保护法律体系大部分是从国外或者国际规则中移植过来的——自然资源有偿使用制度、清洁生产制度、环境影响评价制度、排污收费制度等，其制度设计和内在逻辑与西方发达国家没有什么不同，但这些在西方国家行之有效的法律，在中国则很难实行。从法律文化角度看，几千年的农耕文化传统在本质上是实用主义的，‘靠山吃山’‘靠水吃水’是这种实用主义哲学的典型表现。人们对大自然没有敬畏之心，只有索取之意。即使在信奉神灵的时候也是基于实用主义的目的：祈雨、祈儿子、祈升官发财。环境不过是‘别人的草地’，从自然环境中索取的越多，可以炫耀的资本也就越多；它可以表现为‘政绩’而得到提升，表现为财富而令人羡慕，表现为能力而受人赞扬，而污染本身在道德上很少受到谴责。”^[61]

在这种实用主义的支配下，实践中的中国法律移植遵循的逻辑是实用主义的逻辑。百年以来中国法律移植中的成功与失败，都与虚构而缥缈的现代性概念没有关系。概而言之，百年以来，中国法律移植的观念与实践虽然一以贯之，但是，它的动因和目标，都不是流行的现代性及其要素可以描述的。富国强兵、救亡图存才是中国法律移植的动因和目标。