现行行政处罚执行制度存在的问题和不足

应当说，证券市场行政处罚的最大问题在于执行难，要解决执行难，就必须找准原因，对症下药。本质上，“执行权”相对弱小是造成执行难现状的主要原因，除此之外还包括制度性因素，如现行证券处罚执行机制中缺乏对执行机制的整体部署和安排、证券处罚的直接强制执行权配置不合理、不执行处罚的法律责任不明确等等。具体而言，我们认为造成证券处罚执行难的原因主要可以概括为如下几个方面：

1.制度设计总体思路方面：缺少对执行制度的总体布局和具体考虑

从内容上看，证券市场的行政处罚执行制度包括两个方面：行政处罚制度和行政处罚的执行制度。相比行政处罚制度，我国证券市场行政处罚的执行制度基本处于空白状态。目前证券市场行政处罚执法制度只考虑了处罚，而没有考虑到后续的执行问题。

证券处罚执行的现实状况充分暴露了我国执法体制所处的尴尬境地。与大多数普通行政机关的行政处罚执行制度一样，证券市场行政处罚执行制度适用《行政诉讼法》的相关规定，即由法院负责行政处罚的强制执行。这种情况严重影响了证券市场行政处罚的执行效率、大大提高了处罚的执行成本，使得行政处罚的目的难以实现。监管者作用和职能的发挥，从过程上表现为行政处罚，但从结果上离不开对执行结果的考察，即到底有多少行政处罚得到了执行。为了维护市场参与者作为相对人的权利并实现证券市场的法治化监管目标，现行证券处罚均由证监会作出[7]，但与此相对的横向执行权配置却明显过于单薄，形成了“大处罚、小执行”的不均衡格局。证券处罚执行过程中遇到诸如法院执行效果欠佳、地方派出机构执行权责不明、相对人自愿执行动力不足，都与证券处罚执行权单薄有关。证券市场监管权中蕴含的公共利益性和公共强制性是行政执行权扩张的内在要求，这种行政权的应有扩张对证券处罚执行效果的提升，无疑将会产生实质性的积极影响。

2.相对人方面：缺少敦促相对人自愿执行处罚的制度安排

有效的行政处罚执行制度至少应当包括两个层次：自愿执行行政处罚的制度安排和行政处罚的强制执行制度安排。从执行效果、执行效率、执行成本等方面来看，行政处罚的自愿执行均优于行政处罚的强制执行。因此，敦促相对人自愿执行行政处罚的制度安排应当是执行制度的重要组成部分。如何提高相对人自愿执行行政处罚的主动性，很大程度上取决于相对人不执行行政处罚将遭受的不利后果或法律责任，不执行行政处罚导致的法律责任越重、后果越严厉，相对人主动执行行政处罚的积极性越高。极端的如拘禁，在我国台湾地区，不履行公法上的金钱给付义务可导致拘禁、限制出境；[8]又如我国交通罚款的执行基本上无须诉讼强制执行，很重要的原因在于不缴纳罚款将导致极为不利的法律后果，其机理在于：未缴纳罚款车辆无法通过年检，而未通过年检车辆上路一经发现可被扣押，加上滞纳金的加重作用，交通罚款的受罚者一般都会在得知受罚的第一时间内缴纳被罚款项。相比之下，我国证券市场行政处罚相对人不执行行政处罚，基本上不需要承担直接的不利后果或者严重的法律责任（除了需缴纳滞纳金外）。这种难以调动当事人主动执行处罚的制度设计，造成规避和抵制证券处罚的行为大量产生，而一旦这些抵制和规避行为成为常态，证券市场的秩序必然面临重大的威胁，监管机构的权威性亦面临严峻的挑战。

3.证券监督管理者方面

（1）针对证券处罚的直接强制执行权阙如

行政机关的直接强制执行权是指行政机关可以自行采取执行手段，直接达到行政处罚被执行的状态，如直接从银行账户上扣款，或者变卖、拍卖当事人财产以冲抵罚款，直接强制执行权性质上属于准司法权。新《证券法》实施以前证监会并不享有准司法权，这大大增加了证券执法的难度。典型者如“亿安科技案”中，证监会曾请求法院进行诉讼保全，但法院要求证监会提供保证金，保证金数额超出证监会的支付能力，致使诉讼保全成为泡影，违法者抽逃资金，行政处罚最终无法得到执行。新《证券法》修订时，充分考虑了准司法权缺失给证券执法带来的困难，并赋予证券监管部门必要时可对财产和证据采取冻结、查封措施等准司法权。

然而到执行阶段这种准司法权出现了断层现象，因为按照现在的制度安排，如果相对人不执行行政处罚，证监会并不能拍卖、变卖或者划拨已经采取冻结措施的财产，而只能申请北京市西城区人民法院强制执行，北京市西城区人民法院而后根据案件的实际情况，委托被执行人所在地或者被执行财产所在地人民法院对已被采取强制措施的财产予以强制执行。在这一过程中，异地执行自然会增加开支，造成人财物的浪费，大大降低了执行的效率，增加了无谓的执行成本。同时对比税务、海关等在行政执法阶段享有准司法权行政机关处罚的执行模式，不难发现除了证券监督管理部门外，凡是在执法阶段享有准司法权的行政机关，在执行阶段也享有相应的直接执行权。之所以做出的这样的制度安排，很大程度上是基于执行效率和执行成本的考虑：因为通过法院直接执行，延长了执行的期间，不仅如此法院人力有限，行政罚款执行过程中产生的费用由法院负担，同时行政罚款执行又没有相应的返还激励机制，因此法院执行行政处罚的动力严重不足，有时还存在有意拖延的情形。另外与在执行阶段享有直接执行权的行政机关相比，证监会处罚执行并不存在需要特别对待的理由和基础，相反证券处罚由证监会统一作出的现实情况，使对现行证券处罚执行模式的调整和转化更为必要和紧迫。

（2）间接执行手段失灵

间接强制执行是指行政机关通过第三者代为履行或执行罚等间接强制手段，以达到当事人履行义务的状态，间接强制执行包括“代履行”和“执行罚”。

其中“代履行”系指由第三人代替当事人履行义务，而后向当事人征收费用的强制执行制度，这种执行制度通常指向特定的行为。“执行罚”是指行政机关针对当事人不履行义务的行为进行处罚，迫使当事人履行义务，这种执行制度通常指向财产，按照保障手段的不同，“执行罚”又可以分为“执行刑罚”和“执行行政罚”，前者系指司法机关对拒不履行已经生效的具体行政行为的相对人实行刑事制裁，通过刑法的威慑力迫使相对人执行处罚，我国目前尚未有执行刑罚的规定；后者系加收滞纳金或公告违法事实，通过对未按照规定期限缴纳罚款加收一定比例的滞纳金或者公告违法事实和拒绝执行的情况，达到敦促相对人尽快执行行政处罚的目的。按照我国《行政处罚法》第51条的规定，不执行行政处罚可以导致执行行政罚，相对人到期不按照行政处罚的要求缴纳罚款又不提出复议或者诉讼的，可以每日按罚款数额的3％加处罚款。

加收滞纳金在敦促当事人执行处罚上固然是一个方便现成的工具，但适用范围极其有限，如果继续在这个范围内画地为牢，那么证券执行效果将很难更上层楼，强化证券处罚违法行为的制裁效果难以体现。执行实践中，加收滞纳金的手段在敦促相对人及时履行义务效果上看是失灵的，究其原因在于：第一，证券处罚的间接执行手段目前只有加收滞纳金一种，这种执行手段只适用于罚款，对于没收违法所得的行政处罚并不适用。第二，单一化间接执行手段难以适应不同类型行政处罚的执行需要。证券处罚并非局限于罚款收缴等财产性处罚，还有内容涉及行为义务的处罚（限期整改），对此类行政处罚的间接执行，滞纳金显然无法适用，至于是否可以按照代执行处理，如何操作，现行规范并无明确规定。第三，由于缺乏自愿执行机制的配合和支持，加收滞纳金对行政罚款的敦促执行效果不尽如人意。因此整体上看，证券处罚间接执行手段制约力严重不足，实践中难以起到约束相对人及时执行处罚的理想效果。(www.xing528.com)

（3）缺乏弹性执行手段

在我国这样一个大国里，适度的协商式规制存在广阔的适用空间。沟通式、合作式、协商式的监管方式比强迫性、刚性的监管方式更为有效，这一结论同样适用于证券处罚的执行。就证券处罚的执行而言，证监会和处罚对象之间存在严重的信息不对称情形，尤其在我国个人财产登记制度尚未建立的情况下，监管者往往难以掌握当事人财产的多寡、是否有执行能力等关乎执行效果的重要信息，因此针对个人的财产类处罚需以受罚者的自动执行为前提，考虑到这样的情况，除了刚性、强制性执行手段外，如果能运用更具有建设性、合作性意义的弹性执行手段，吸取境外弹性执行手段的合理成分如和解，那么行政处罚的执行难问题在很大程度上可得以缓解。

（4）缺少执行分工环节的制度性保障

尽管从2002年开始，派出机构就开始参与证券处罚的执行，负责证券处罚的送达和催缴工作。然而实践中，各派出机构在送达和催缴工作环节存在一定的混乱和分工不明确的情况。首先，各地派出机构执行送达、催缴工作的下属处室并不一致，有的由法制处负责，有的由其他处室负责；其次，证券处罚的送达分工不明确，究竟由自然人户籍或法人注册地地方派出机构送达，还是由当事人惯常住所地派出机构送达，并无明确依据；再次，催缴执行的分工也存在同样问题，催缴执行由原被罚对象所在地机构抑或由执行时被罚对象所在地派出机构实施缺乏明确的分工；最后，受罚者分散于全国各地的现实情况，决定了证券处罚的执行分工合作需调动各方面可以依靠的力量，并将这种分工和合作予以制度化，以明确不同执行主体之间的职责，通过各司其职的方式确保处罚执行在各个环节均有专门的机构负责，保障处罚执行过程的连续性，最终能够顺利执行。

（5）缺少针对强制执行不能的制度化处理方案

即便经过法院的强制执行，行政罚款也可能无法执行，尤其是对当事人确实没有执行能力、长期下落不明、长期在国外而无法联系等罚款难以收缴的情况，应当如何处理，现行执行制度并无规定。由此很多因客观原因无法收缴的罚款必须做挂账处理，每年证券处罚的实际执行情况因而不能得到客观和真实的反映。

4.司法强制执行方面

（1）先予执行程序设计加大了证券处罚日后执行的难度

根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第94条的规定，“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保”。据此，即便相对人在行政诉讼阶段有转移财产的嫌疑，先予执行在适用上仍需满足严格的条件和要求，因此实践中行政机关先予执行的申请只有很少一部分能够得到法院的支持。这与行政处罚的先定力原则——“起诉不停止执行”相悖。不仅如此，由于目前证监会对处罚并无直接执行权，因此由其作出的行政处罚并无实际先定力，然而没有先定力的行政处罚是不可想象的，因为这无疑会助长相对人转移财产、逃避执行的策略性做法，给行政执法的效力蒙上一层挥之不去的阴影。

（2）法院对于证券处罚的合法性审查弊端重重

根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第93条的规定，人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。然而，由于证券处罚具有很强的专业性（最高人民法院在有关受理虚假陈述案件指导意见中之所以把行政处罚作为前置条件的原因也在此），基层法院对于证券处罚合法性的审查往往流于形式，因此从这点上看，法院主导证券处罚执行的基础——通过司法对于证券处罚合法性的审查进而保护相对人利益的认识与司法实践存在脱节。另外，相对人如果对行政处罚有异议，则可通过启动行政诉讼或行政复议程序来阻却强制执行程序的启动。证监会在相对人既不启动阻却程序又不主动执行处罚的情况下申请法院强制执行，本身就隐含着相对人放弃行使异议权的前提。在此情况下，法院对行政处罚的合法性进行审查，不仅置异议权行使期限于不顾，影响行政行为的时效性，同时也与行政处罚的先定力和执行力内在要求相抵触。

（3）法院执行难问题在证券处罚执行上面临严重化趋势

按照《行政诉讼法》的相关规定，人民法院按照民事诉讼法的执行程序对行政处罚予以强制执行，证券行政处罚执行对法院执行难问题也难以免疫。不仅如此，被执行人分布于全国各地，北京市西城区人民法院必须委托被执行人所在地法院进行异地执行，同时被执行人或是当地的纳税大户或在当地有一定势力，异地执行难免会受到非司法等因素的干扰，进而影响执行的效果。客观上说，由作为基层人民法院的北京市西城区人民法院负责全国证券市场行政处罚的强制执行的确勉为其难。虽然最高人民法院在1998年发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第14条中规定：国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处罚决定和处理决定，由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。据此，证券处罚执行过程中，法院与被执行人处于异地而带来的异地执行问题有望得到一定程度的缓解，但对法院主导证券处罚执行模式中蕴含的地方保护主义情况并无实质性突破，而这是证券处罚执行过程中必须和亟须解决的实际问题。