证券市场三振出局措施并不少。[3]在美国,针对再犯,SEC可以发出“永久禁止令”。在我国,创业板、中小板三年内连续三次受到公开谴责就应该或者可以退市,董事会秘书、独立董事三年内连续三次受到通报批评的,就不再具备任职资格。内部适用的《主板上市公司违规行为处分标准》也规定,上市公司董事、监事和高级管理人员,在本次公开谴责前的最近两年内被本所公开谴责或被三次以上通报批评的,可公开认定其为不合适人员。笔者认为,在以上“三振出局”规则的基础上,可作出以下修改:
第一,对于上市公司的单位再犯行为,两年内被公开谴责两次,应作风险警示处理(加ST),三年内公开谴责三次,就应该或可以作出退市决定。为区别不同板块的监管要求,创业板、中小板三年内公开谴责三次的,应该退市(目前已实施),而主板三年内公开谴责三次的,可以退市。从历史上的案例来看,在三年内连续公开谴责三次以上的,都是业绩非常差、公司治理极其混乱、主业完全丧失的上市公司,比如深本实、ST兰宝等。按道理,在正常的资本市场,这些上市公司已经不再具备上市资格。任由这些上市公司违法违规,无视规则的权威性,是对资本市场投资者信心的极大破坏,也是对有限市场资源的浪费。
第二,统一交易所内对上市公司董、监、高的任职资格标准,三年内受到公开谴责或累计受到三次通报批评的,不得提名为上市公司董、监、高;任职期间,三年内两次遭到公开谴责,或三次通报批评的,基于公司稳定经营的需要,可以继续担任董、监、高,但任期届满,应该适用前款规定,不能再获得提名。具体来说,可以修改《深交所创业板上市公司规范运作指引》3.1.3,并参照此条修改主板、中小板的《规范运作指引》和内部处分标准。
目前,主板、中小板和创业板对董、监、高的任职资格并不统一。我们认为,各个《规范运作指引》中对董、监、高任职资格的要求,是一种对其个人能力和道德水准的考量,这与公司属于哪个板块无关。此外,上述统计也表明,上市公司再犯责任人员和初犯责任人员高度吻合,上市公司再犯,很大程度上是由上市公司实际控制人和高管造成的,并且在不少案件中,实际控制人和高管都有自己的利益,因此,对上市公司实际控制人和高管的惩戒标准,应该高于对上市公司的惩戒标准。(www.xing528.com)
[1]统计中已经去除与上市公司无关的样本,在同一处分决定中若有多主体受罚,以一个处分计。
[2]徐冬根:《美国九十年代的证券立法》,载《中外法学》1996年第6期。
[3]为了严惩累犯,美国联邦及数个州都出台了“三振出局”法案(Three Strikes and You’re Out)。所谓“三振出局”,本是一个体育名词,指在棒球比赛中,击球手若三次都未击中投球手所投的球,则必须出局。由此引申到法律领域,意指罪犯在实施严重犯罪之后再一次犯罪的,则将受到严厉的惩罚,其中的“出局”被视为与社会隔离、被社会淘汰,也有“不受宪法保护”之意。
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