境外大股东行为法律体制的小结

从上述境外规制大股东的基本规范来看，我们可以得出以下结论：

1.以程序规制为主，以实体规制为辅

境外对大股东很少有直接规范大股东行为的规定，更加缺少禁止性的规定，即使是存在着规范行为的规范也基本上是通过类似于“软法”的自律机构的指引或守则，通过引导上市公司自己形成有效的内部治理来实现对大股东的行为规制。

相反，境外大多是通过程序性来对大股东的行为进行规制。而在程序性规制中，又分为公司治理领域和证券信息披露领域。前者主要是通过完善公司治理，限制关联交易。后者主要是通过披露大股东的持股信息以及大股东与公司之间的业务往来，通过编制合并财务报告来遏制大股东的违规行为。

2.以间接规制为主，以直接规制为辅

境外很少直接针对大股东进行规范的，在境外资料的搜集中基本上没有得到专门涉及大股东违规的统计数据和资料。以美国为代表的做法，主要是通过规制董事的行为来间接规制大股东的行为，在成文法中几乎就找不到直接规制大股东的条文，也没有直接对大股东附加义务的规定，虽然在司法实践中存在着有关于大股东对公司和其他股东承担信义义务的判决，但并没有形成稳定的制度规则，而且判决也经常前后矛盾。

而在以德国法为代表的做法中（我国的台湾地区也采取这样的做法），虽然从表面上看涉及对大股东行为的规制，但它毕竟还是通过集团公司内部的关系来间接规制大股东的行为，而对以自然人为身份主体的大股东根本无法触及。

只有在英国法为代表的做法中（韩国也是采用这一做法的），通过将大股东纳入事实董事或“影子董事”的范畴进行规制，才真正意义上实现了对大股东行为的规制，但它仍然借用董事的责任和义务作为规制手段和措施，说明法律上对于大股东的行为规制并没有形成一个独立的体系和规则。继受英国做法的我国香港在2003年《证券及期货条例》中突破性地规定了控股股东公开信息的配合义务以及上市公司查证责任，包括上市的查证权利和义务、控股股东的配合义务和监管机构的调查程序，以避免在实践中，控股股东往往由于不受法律约束，而不提供信息，或不提供实质性信息，规避信息公开的成本。(www.xing528.com)

3.以民事救济和刑事制裁为主，以行政直接监管为辅

上述特征也导致在境外规制大股东的重点落在了事后的民事救济和刑事制裁，而事前或事中的行政监管很少，并且仅有的行政监管也主要存在于信息披露领域。这是因为事先的行政监管成本过高，而且效果微弱，并且有可能扼杀市场的活力。因此，在发达的市场机制和司法救济措施相配套的成熟证券市场中，相对于事后的民事救济和刑事制裁而言，行政监管并没有明显的比较优势。但这一结论并不一定适用于我国，因为无论是司法救济措施还是市场自身的机制，都无法提供遏制大股东违规的外部环境，因此，上述机制发育完全之前的行政监管还是具有相对比较优势的。

4.美国SEC在查处和处罚大股东违规的启示

以上并不是说明境外行政机构在查处和处罚大股东是毫无作为的，相反，我们通过美国SEC查处一起典型的大股东违规案例[10]可以得出以下启示：

（1）以信息披露为主导的行政监管体制。基于美国联邦制的司法结构，SEC对涉及公司治理领域的问题并无立法和执法权，它只能关注信息披露领域的违规并以此为基点对大股东的违规进行查处。在霍林格一案中，虽然本案涉及的是大股东和实际控制人涉嫌掏空上市公司，但是它针对信息披露方面对违规者进行查处和追诉。就本案而言，SEC对控股股东霍林格公司也是以“它在回答（霍林格国际公司）上市公司的代理询问和提交给SEC的披露文件中对某些问题作了重大误导或遗漏性的回答时，才遭到SEC的起诉。而对于实际控制人的布莱克和雷德勒也是通过这类人员在信息披露中违反了法定职责为理由进行追诉”。这一点已经为境外证券监管机构所广泛采用，如上文所述的我国香港也要求“大股东对上市公司信息披露义务的配合调查义务”。通过这一义务可以将大股东和实际控制人纳入行政监管范围之中，同时有利于控股股东与上市公司高管之间相互揭发。

（2）通过成立独立的调查委员会确保查处的公信力和高效。在整个SEC对霍林格一案的查处过程中，由SEC提名的专业人士组成的独立调查委员会在整个查处中发挥了重要的作用。

（3）刑事责任和民事责任与行政责任的互补。作为SEC主导的行政监管具有及时性和专业性，但它无法替代刑事责任和民事责任对违法行为的遏制和惩戒功能。在霍林格一案中，我们看到SEC及时组成了独立的第三方调查机构对违规行为进行调查，有效克服了民事责任的搭便车困境和刑事责任的冗长程序。SEC通过独立委员会的调查并且成功提起民事诉讼，为后续直接受害人的投资者和上市公司提起诉讼铺平了道路，使他们看到了胜诉的曙光。同时，我们看到SEC在与违规者达成协议所获得民事赔偿直接转交给受害人，以满足其民事诉讼的胜诉赔偿判决，实现了行政监管与民事诉讼的完美对接。