内幕交易的行为竞合习惯

随着证券市场违法行为的日渐复杂，众多的违法行为往往交织在一起，一项行为可能既构成内幕交易，也牵连到市场操纵、虚假陈述等其他违规类型，如何应对此种行为竞合型内幕交易，成为日益突出的监管难题。

实践中常见的行为竞合型内幕交易有两类：一是内幕交易与虚假陈述行为竞合，典型例子如行为人为上市公司实际控制人或高管，预先谋划拟发布虚假的财务或重组信息，再在信息公开前从事相关内幕交易，如此行为人既构成虚假陈述，也构成内幕交易；二是内幕交易与市场操纵竞合，即行为人在探听知悉内幕信息并买入相关股票的同时，在二级市场上兴风作浪，集中资金优势以拉抬、封涨停、反复撤报等短线操纵手法影响股价，并最终将筹码沽出获利的行为。当然，更为复杂的竞合型内幕交易可能是上述二者的结合，如早期的中科创业、亿安科技以及新近的黄光裕案件等。此外，还有一类简单的竞合，即内幕交易与短线交易的形式竞合。

内幕交易与短线交易的竞合是个技术问题，并不复杂。其原因在于短线交易的认定有明确的标准，即特定主体在六个月内反复买卖股票，这一事实认定并不需要太多证明过程；而如果涉及内幕交易，还需要证明内幕信息的存在、当事人知悉、知悉后交易等一系列复杂的问题。因此，二者的竞合，实际上是浅层次证明和深层次证明的竞合，从短线交易的立法目的看，主要也是为了解决内幕交易证明难而对上市公司特定主体（高管、大股东）等设置的低标准推定违规行为，从这个意义上，不难理解为何内幕交易的法律责任，要比短线交易严厉得多（短线交易一般只有利益归入制裁和交易所处分措施）。因此，如果有了确凿证明相关主体存在内幕交易，则不宜以较低层次的短线交易追究其责任，而应升级为较高层次的内幕交易违法追究程序。其法理为：短线交易带有明显的私法救济痕迹，主要体现为对公司利益的损害，故其制裁为带有民事性质的公司归入；而内幕交易是违反公法的行为，主要体现为对全体投资者利益和市场“三公”原则的破坏，其影响已不局限于公司内部，不宜再以简单的公司归入原则来追究当事人法律责任，而应上升为更为严厉的行政甚至刑事责任，启动公法追究程序。

与短线交易在同一行为定性上的竞合不同，内幕交易与市场操纵、虚假陈述的竞合为实质行为的竞合，即同一系列行为既完整地符合内幕交易构成要件，也符合其他违规的构成要件，并且涉及不同的行为类型或行为阶段。借用刑法理论，如果说内幕交易与短线交易的竞合属于想象竞合犯问题，则内幕交易与市场操纵或虚假陈述的竞合属于牵连犯或吸收犯的问题。如果将后者分解，往往可以分解为完整的内幕交易行为、市场操纵行为或虚假陈述行为等，且彼此间有“先后手”的逻辑关系，要么是牵连犯中的方法行为和目的行为（如先财务作假，再内幕交易），要么是吸收犯中的并列行为（如知悉内幕信息进行内幕交易的同时为了确保获利，同时还进行市场操纵）。(www.xing528.com)

对于实质竞合的内幕交易行为，一直有并罚和择一重者单罚的争议，前者是按照违法行为类型分别处罚，后者是借用刑法中“择一重罪处断”的原理，以处罚最重或对案件定性最有实质影响的目的行为作单独处罚。在处理实质性竞合内幕交易问题上，中国台湾地区发生过非常典型的案例。在2009年台湾板桥地方法院审理的周某某等人内幕交易刑事案件中，就涉及内幕交易与虚假陈述的竞合问题。周某某等人作为上柜公司的高管，将未出货的商品提前确认为收入，虚增大量销售收入，并在公司季报发布前提前买入公司股票谋利，涉及“公告不实”和“内线交易”两个罪名。主审法官虽认为两行为形式上“俱系密切接近之时地实施，侵害同一之法益，各行为之独立性极为薄弱，依一般社会健全观念，在时间差距上，难以强行分开”，但其实质“犯意各别，行为互殊，应予分论并罚”。[42]

我们认为，对待实践中发生的实质竞合型内幕交易，以牵涉的违法行为各自处罚为宜。首先，从构成要件分析，实质竞合型内幕交易的系列违法行为既符合内幕交易的构成要件，也符合虚假陈述或市场操纵的构成要件，如果仅处罚内幕交易行为，会导致行政执法的不公平，毕竟“数罪择一处之”的理论只是刑事司法理论，不能比照适用于行政处罚；其次，从行为危害性而言，实质竞合型内幕交易比起单纯的内幕交易，其附加了虚假陈述和市场操纵等新的违法因素，反映了行为人意图比单纯的内幕交易获取更大收益或更加确保非法获益的可靠性，其社会危害性更大，更具可责性，从严打内幕交易等违法行为的角度，应对此类行为从严查处，而实事求是地按违法行为分开处罚，是对其最严厉的威慑；最后，即便是刑法上的吸收犯或牵连犯，也并非总是“从一重罪而处断”，如以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚（第157条第2款），出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，以出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚（最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款），收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚（第241条第4款）。并罚和单罚本质上是执法尺度宽严的体现，上述并罚的罪名都是刑法从严打击的重点，在中国资本市场新兴加转轨的特殊背景下，内幕交易违法态势屡禁不止，违法成本本来就不高，因此对待比一般内幕交易更为狡黠，更为严重的复合型、竞合型违法行为，也应从严分别处断为宜。