承上所述，并购重组内幕信息、财务信息、再融资信息等之前看起来为利好或利空的内幕信息，由于多种原因往往在公布后市场可能会做出相反的表现，造成行为人没有获得利益或避免损失，这时内幕交易是否成立，存在争议。
本质上，此问题涉及内幕交易法律性质的认识，即内幕交易是“危险犯”还是“结果犯”。如果将内幕交易视为一种侵害市场秩序的行为，即内幕交易为“危险犯”而非“结果犯”，那么一旦内幕信息成立，则不论市场对利好信息或利空信息做出上涨或下跌反应，内幕交易者是否获得实际利益或避免损失，内幕交易均告成立；相反，如果将内幕交易视为一种欺诈行为，那么内幕交易行为的成立需要以交易获得利益为前提，内幕交易是结果犯而非危险犯，此时市场对利空信息或利好信息做出的相反反应，利空对应上涨或利好对应下跌，可能会致使特定证券交易产生亏损，从而影响内幕交易是否成立。
2.其他国家和地区的立法经验
通观美国、我国台湾地区和欧盟（以英国为代表）的内幕交易法律体系，不难发现，虽然各国或地区在内幕交易具体制度设计如主体、行为、主观等构成要件方面存在差异，但在内幕交易公法责任方面，存在明显的趋同性，即将内幕交易视为“侵害市场秩序”的行为。
（1）美国：内幕交易“欺诈理论”和“公平理论”对内幕交易性质的影响
美国虽然其在内幕交易主体上奉行了欺诈条款下的“信托义务”原则，但责任认定和承担较为严格。美国司法判例和SEC执法实践对欺诈条款下的“内幕人”概念进行了广泛的扩充，内幕人概念与实际知情人范围之间的差距逐步缩小，内幕交易管制范围“受托义务”（fiduciary duty）逐步为规范市场公平竞争秩序的“公平理念”（parity of information）所取代，这尤其适用于公法意义上内幕交易的法律责任。
“公平理念”下，内幕交易行为被视作侵害市场秩序的行为，只要行为人存在内幕交易的行为，即违背了一个公正的市场秩序下，公平获取信息的基本要求，行为人是否获利只是量刑情节。一个佐证是：根据美国《证券交易法》内幕交易责任条款，监管者（SEC）可对内幕交易者提起1～3倍于违法所得（illegal profit）的民事罚款指控（civil penalty）。SEC办案经验显示，“违法所得”不单指实际违法所得，尤其当行为人没有处置内幕交易证券时，SEC一般会拟制计算行为人的违法所得，如以信息公告后股价与行为人实际买入证券价格差额为基准计算违法所得（利好消息）。这从一个侧面反映了美国公法责任意义上内幕交易的“危险犯”特征，即不论交易者是否获利或实际获得多少利益，可能需要承担超越其预见范围的法律责任。
（2）中国台湾地区：内幕交易为侵害市场秩序的危险犯行为
我国台湾地区内幕交易禁止性规则和台湾司法实务界判决，明确将内幕交易定为危险犯：
其一，台湾“证交法”第157条第1款第1项规定，“获悉发行股票公司有重大影响其股票价格之消息时，在该消息未公开或公开后十二小时内，不得对该公司之上市或在证券商营业处所买卖之股票或其他具有股权性质之有价证券，买入或卖出”。可见，台湾内幕交易构成要件是特定主体，只要在特定的期间内，对敏感股票或证券有买入或卖出行为，即构成内幕交易，内幕信息为利空信息还是利好信息、行为人是否实际取得收益、行为人主观意图[33]都在所不问。在台湾地区，内幕交易当事人围绕内幕交易行为进行的抗辩主要围绕“不知道内幕信息”“信息不具有重大性”或“没有敏感证券行为”展开。
其二，台湾“证交法”171条第2项有关内幕交易刑事责任部分，虽然规定了“犯罪所得”，但第171条第2款所指的“犯罪所得”只是内幕交易的加重处罚因素，而非定罪要件。此外，根据台湾“证交法”有关内幕交易民事赔偿责任的法律条款，内幕交易损害赔偿的计算方法采用拟制方法，即不论行为人是否实际获得收益或避免损失，内幕交易者损害赔偿额以内幕交易时间与相关内幕信息公告后10天股价均值差额为计算基准。这种对于损害赔偿的拟制计算方法一方面是基于方便赔偿、避免烦琐的考虑，同时也从一个侧面反映了即便是作为民事责任意义上的内幕交易，也具有危险犯的法律特征。
其三，台湾“最高法院”1995年度台上字第3190号刑事判决[34]中指出，市场对内幕信息做出的实际反应，比如利空消息发布股票价格没有下跌或利好信息发布股票价格没有上涨，并不影响内幕信息的成立事实，也不会影响行为人交易敏感股票行为的法律性质。也就是说，只要内幕信息成立，知悉该信息的主体进行了证券交易，则内幕交易成立，至于市场反应等不在行为人控制范围的情势，不能够作为内幕交易的抗辩。(www.xing528.com)
（3）英国：内幕交易为侵害市场秩序的危险犯行为
英国早期立法多少受到美国反欺诈概念影响，以受托义务为基础界定内幕交易管制规则适用范围。但欧盟相关指令（MAD）发布后，对英国相关立法产生影响，英国不再以侵犯投资者个人利益的角度看待内幕交易，而将其与市场操纵一同视为危害市场秩序的证券违法行为。由于将内幕交易和市场操纵视为侵害市场秩序的证券违法行为，因此英国内幕交易具有明显的“危险犯”特征，在具体制度设计方面，英国内幕交易的公法责任，不以行为人获得利益或避免损失为条件。事实上，FSMA 2000立法时就指出该法的目的之一在于创设一个公平、干净的市场秩序，因此不将内幕交易者个人受益或避损作为追责前提。
3.我国内幕交易行为的定性
从我国现行法律规定以及有关内幕交易的处罚实践来看（行政处罚和刑事判决），内幕交易具有明显的危险犯特征。
首先，我国《证券法》明确将内幕交易定义为一种侵害投资者利益和市场公平交易秩序的违法行为。
其次，虽然《证券法》有关内幕交易民事责任条款，要求内幕交易行为给投资者造成损害为前提，但从《证券法》和《刑法》有关内幕交易的行政和刑事法律责任规定中，不难看出，“违法所得”不是内幕交易的构成要件，而只是量刑因素。也就是说，交易者是否实际获得利益，并不影响行政责任和刑事责任意义上内幕交易的成立事实。
最后，内幕交易案件行政处罚结论显示亏损的内幕交易也要受到相应的法律制裁。此外，司法机关并不认可行为人主张的内幕交易不具有实际危害性的抗辩，如在“杭萧钢构”案件中，针对被告人（王某某）提出的“买卖杭萧钢构股票的行为并没有造成股票市场价格的震荡，也没有侵害其他股民的利益，更没有引起股民的恐慌和不满，社会危害性不大，不具备犯罪本质特征”的辩护意见，法院判决认为，内幕交易行为本身违背了证券市场公开、公平、公正的基本原则，严重打击了广大投资者的信心，扰乱了正常的证券交易秩序，具有社会危害性。
我们认为，应然层面上，公法责任层面的内幕交易定为危险犯亦是合理的：
其一，在司法裁判和行政处罚实践中，确定行为人是否从事了内幕交易较为容易，但是确定投资者是否因内幕交易行为而遭受损失、哪些投资者遭受了损失以及是否造成恶劣影响等却非易事，将内幕交易罪定位为危险犯，将有助于解决以上问题，也利于达成遏制内幕交易的立法目的。
其二，通过对美国、英国、我国台湾地区内幕交易法律性质的分析，可以看出，除民事责任意义上的内幕交易外，公法意义上内幕交易具有明显的危险犯特征，即内幕交易行为侵害的并不是特定投资者的利益，而是市场公平交易的秩序和不特定投资者公平交易的权利。我们认为，这一基本认知对我国同样适用。
其三，如果知情人完成内幕交易后，由于市场表现和市场变化等因素，造成内幕信息知情人未能获利的情况，将影响内幕交易行为的法律定性，则会间接鼓励市场参与者实施内幕交易。考虑到内幕交易实际的发现和处罚概率较低，将市场表现、盈利与否等客观因素作为内幕交易成立与否的控制变量将会提高市场参与者实施内幕交易的动因，而且也容易遭致行为人操控内幕信息链形成过程的风险。这种风险在决策机制为“一言堂”的上市公司或对公司决策有控制力的大股东中可能尤为突出。2010年最高检、公安部联合发布《操纵证券市场和内幕交易的立案追诉标准》后（刑事追诉标准符合“获利25万”或“交易量达50万”即可），此前提出重组停牌申请并准备重组预案的上市公司，复牌后纷纷宣告中止重组事项，其中不少公司在申请停牌前涨停和本地资金交易活跃的巧合情况，引起媒体和投资者的广泛质疑，主动中止或终止重组事项普遍被解读为规避内幕交易刑事责任新规的权宜之计。因此，从防止大股东和一言堂决策机制的上市公司操控信息形成过程，从而规避内幕交易责任的角度而言，将内幕交易定性为危险犯对打击我国猖獗的内幕交易更为有利。
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