共同型内幕交易与独立型内幕交易的区别及责任界定研究

按照我国目前的法律规定，内幕交易包括泄露、暗示或明示他人买卖证券、买卖证券这三个主要行为形态，除特别指出外，此部分内幕交易仅指交易意义上的内幕交易行为——即证券买卖，而不包括泄露、建议、明示或暗示等其他为内幕交易禁止规则所涵盖的违法行为。

如何定性知情人的泄露行为，较为复杂。尤其是泄露行为与交易行为发生关联时，如法定知情人（如上市公司董事）将内幕信息泄露给他人，由他人实施证券交易（证券买卖），董事从中获取利益，这时董事的行为是泄露行为、交易行为（董事与实施交易行为的人构成内幕交易共犯），还是同时构成泄露行为和交易行为（即董事不仅需要对自己的泄露行为负责，还需要对实际的交易行为负责），不无疑问。与泄露类似，如果董事（包括其他知情人）不使用自己的账户买卖敏感股票，而是借用他人账户买卖股票，在这种情况下，同样存在如何界定账户出借方行为的法律问题，即账户出借方只需要对账户出借行为负责，还是需要同时对账户使用方的内幕交易行为负责。

1.共同型内幕交易与独立型内幕交易的区分意义

有关泄露行为的定性以及账户出借方等类似行为性质的定性，关系到行为人法律责任性质的认定。以董事泄露内幕信息为例，如果董事的泄露行为与其他消息受领人之间的内幕交易行为不构成共同犯罪或共同行政违法，如董事只是无意将内幕信息泄露给消息受领人，并没有明示或者暗示受领人，共同分享内幕交易的收益，那么董事不应对消息受领人的证券交易行为及其结果承担责任（包括行政责任和刑事责任）。这时董事和消息受领人行为分别构成泄露和内幕交易，简言之，董事不需要对消息受领人的行为负责，而只需对泄露行为负责。这对于泄露内幕信息的董事来说，十分重要。因为在刑法没有就过失泄露内幕信息构成犯罪的情况下，董事因过失没有预见到消息受领人投入大笔资金（达到刑事追诉标准）买卖敏感证券的行为[14]，不需要承担刑事责任，而只是需要承担过失泄露内幕交易的行政责任。

相反，如果泄露行为和消息受领人之间是相互利用、相互补充、相互合作的关系，双方达成明示或默示的一致，共同分享内幕交易的收益，一方负责提供消息，一方负责实施交易，董事的泄露行为就和消息受领人的交易行为形成一个整体。这时董事与消息受领人之间构成共犯，董事需要就消息受领人实施的全部内幕交易行为承担责任。

显而易见，共同型内幕交易与独立型内幕交易的界定直接影响着单独行为人的责任性质和责任范围。在共同型内幕交易情况下，行为人不仅需要对自己的行为负责，还需要对他人的行为负责，因此责任性质较重，而当消息受领人内幕交易单独构成内幕交易的情况下，即便消息受领人证券交易行为达到刑事入罪标准，过失泄露内幕信息的董事仍然只承担行政责任。

2.境外共同型内幕交易立法经验及做法

由于共同型内幕交易将使各行为人不仅需要对自己的行为负责，还需要对其他人的行为负责，客观上会形成加罪的效果，因此什么是共同型内幕交易需要法律的明确规定，同时此问题也是一个高度受制于证据规则的事实问题。

（1）美国共同内幕交易的立法经验和做法

美国有关内幕交易的刑事判决或证监会的民事指控显示，如果各方当事人之间存在分享内幕交易收益的情形（如泄露者与受领者之间约定分享内幕交易所得、信息泄露者出售内幕信息），那么将会被认定为是共同型内幕交易（insider trading scheme）。这时，内幕信息提供者（tipper）与内幕信息受领者（tippee）成为内幕交易共犯，信息提供者需对信息受领者实施的内幕交易行为负责。这意味着信息提供者吐出的违法所得（disgorgement of illegal gains）和被课以的处罚金额（civil penalty）不以其实际分享的内幕交易利益或得到的报酬为限，而要以信息受领人内幕交易获得实际利益作为财产处罚标准。类似的，如果账户出借方与账户实际操控方存在分享内幕交易收益的计划，或账户出借方明知账户操控方通过其账户实施内幕交易而出借账户的，账户出借方与账户操控方构成共同型内幕交易。

SEC v.Guttenberg[15]（2007）是近年来美国证监会和司法部办理的经典共同型内幕交易案，此案被看作是继20世纪80年代Ivan案以来最重大的内幕交易窝案（insider trading ring）[16]。被美国证监会和司法部分别提起民事和刑事指控，涉及14个被告人数年间利用上百条内幕信息获得近1500万美元的的非法所得。该案主要有两名被告，UBS投研部成员（Guttenberg）和摩根士丹利合规部律师（Collotta），牵扯到由这两名信息泄露者形成的两个共同内幕交易案（UBS and Morgan Stanley scheme），这两名被告分别向多人提供了内幕信息（投资评级信息和并购信息），并收取相应的回扣或分享他人内幕交易所得，证监会民事指控和法院刑事判决将这两个案件定性为共同内幕交易案。

SEC v.Guttenberg案所反映的共同内幕交易案具有一定的代表性，即信息提供者与信息受领者之间就分享内幕交易所得和出售内幕信息达成的一致，往往被看作共谋（conspiracy）或犯意联络。在共谋的情况下，虽然不同行为人之间有相对独立的分工，但这种相对独立的分工是形成一个完整内幕交易计划（insider trading scheme）的有机组成部分，因此，共谋就成为区分单独内幕交易和共同型内幕交易的关键要素。这种包含“共谋”的内幕交易是美国认定共同型内幕交易的关键因素，共谋在具体的案例中主要表现为行为人就内幕交易和内幕信息形成利益分享和利益交换的安排，这种安排可以是已经实施的，也可以是约定了但尚未实施的。

（2）中国台湾地区共同内幕交易的立法经验和做法

根据台湾“证交法”的规定，内幕交易形态只有买卖敏感证券一种，并不包括泄露、明示或者暗示他人买卖等情况，因此知情人内幕交易责任具体可分为两种情形：其一，知情人买卖证券（包括利用自己账户买卖或者操控他人账户买卖），如上市公司高管等内部知情人在敏感期间买卖公司股票；其二，知情人虽然没有买卖敏感证券，但与其他具体实施证券交易的主体之间就买卖敏感证券达成一致，这时如果其他主体实施了内幕交易，则知情人与其他主体构成共同型内幕交易。此外，根据台湾“刑法”有关共同犯罪的基本规定，共同型内幕交易还包括教唆、帮助他人实施内幕交易的情况。

根据台湾“刑法”第11条、第28条、第29条、第30条有关共同犯罪的基本规定和台湾刑法学界共同犯罪理论通说，“共同型内幕交易”的成立至少要满足以下两个要素：

第一，至少有一个行为主体实施了内幕交易行为，即买卖敏感证券。如果所有主体只是形成了共同内幕交易的安排，但没有着手实施内幕交易，则不能认定存在内幕交易，更不能认定存在共同型内幕交易，这对教唆和帮助等共同型内幕交易同样适用。

第二，不同主体之间存在犯意联络。也就是说，虽然行为人在内幕交易计划中有所分工，但相互配合、相互协作，各个主体所实施的行为是内幕交易计划的有机组成部分。以董事泄露信息为例，如果董事泄露内幕信息时并未与消息受领人达成内幕交易的一致，分享内幕交易所得、出售信息等情形，那么即便消息受领人对敏感证券进行了买卖，董事都不能与消息受领人构成共同内幕交易。此外，如果消息受领人超越与消息泄露人犯意联络范围而实施证券交易，消息泄露者与消息受领者就这部分证券交易不构成“共同型内幕交易”。(www.xing528.com)

结合台湾“证交法”有关内幕交易构成要件和“刑法”有关共同犯罪的规定，共同型内幕交易可具体分为知情人没有买卖敏感证券和知情人买卖敏感证券两种类型。此处以董事为例，对这两种共同型内幕交易进行具体分析：

其一，董事并未买卖敏感证券时，董事内幕交易责任分为以下几种情形：①董事对于消息受领人并不具有教唆、帮助内幕交易的故意或内幕交易犯意联络和行为分担，这时董事不成立内幕交易罪；②董事对于消息受领人具有教唆消息受领人从事内幕交易的故意，但消息受领人并未形成犯意，董事不成立教唆内幕交易罪；③董事对于消息受领人具有教唆消息受领人从事内幕交易的故意，消息受领人形成犯意，但并无着手实行内幕交易行为，董事不成立教唆内幕交易罪[17]；④董事对于消息受领人具有教唆消息受领人从事内幕交易的故意，消息受领人形成犯意，且因而着手买卖证券而犯内幕交易既遂之罪，董事成立教唆内幕交易罪[18]；⑤ 董事对于已形成内幕交易犯意的消息受领人，于其着手实行买卖证券行为前或买卖证券行为时，基于帮助消息受领人从事内幕交易的故意，提供帮助，该帮助并有效作用于消息受领人所启动的因果进程，且消息受领人因着手实行买卖证券行为而犯内幕交易既遂罪，董事成立帮助内幕交易罪[19]；⑥董事虽无买卖证券行为，但与消息受领人彼此之间具有内幕交易犯意联络，行为分担，消息受领人从事内幕交易买卖证券行为，董事为内幕交易的共同正犯，成立共同内幕交易罪名[20]。

其二，在董事将内幕消息传递给消息受领人，且董事本身亦有买卖行为的情况下，董事责任可以具体分为几种情形：①董事虽有买卖证券行为，但与消息受领人彼此之间并无内幕交易犯意联络，行为分担，董事成立内幕交易单独正犯[21]；②董事与消息受领人彼此之间具有内幕交易犯意联络，行为分担，董事本身从事证券买卖行为，或消息受领人与董事皆有买卖证券行为，董事为内幕交易的共同正犯，成立共同内幕交易[22]。

可以看出，由于在台湾内幕交易行为形态只有证券买卖一种，因此判断董事等信息传递者是否须负内幕交易刑事责任时，需要甄别消息传递者是否具有教唆、帮助消息受领人从事内幕交易的故意或与消息受领人具有内幕交易犯意联络，行为分担。即便消息传递者具有教唆、帮助消息受领人从事内幕交易的故意，也未必犯教唆、帮助内幕交易罪，教唆、帮助消息受领人从事内幕交易的罪名成立，还需要消息受领人实行了内幕交易行为作为前提要件，这是因为共同内幕交易的成立需要至少以一个参与者实施内幕交易为基础。

3.我国共同型内幕交易的界定

由于我国行政违法理论有关共同违法行为研究较少，同时《证券法》也没有就共同型内幕交易的构成要件和责任划分予以明确规定，因此我们对于共同型内幕交易的法律界定更多借鉴刑法有关共犯认定的通行做法和刑法总则中有关共犯的现行规定和基本法理。另外，虽然我国刑法有关共犯的理论争议颇多，但考虑到基于共同型内幕交易认定的需要，修改刑法共犯规则的可能性和必要性较小，我们对于行政和刑事责任意义上共同型内幕交易的认定，主要以现行规定为研究前提。

我国《刑法》第25条[23]规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，同时根据《刑法》第26条、第27条、第28条、第29条规定，按照行为人之间的分工或所起的作用，共同犯罪主体具体分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。按照刑法基础理论有关共同犯罪构成要件的通说，共同型内幕交易需要同时满足主客观要件：

第一，客观层面，共同型内幕交易以单个行为主体实施内幕交易为前提。共同型内幕交易的情况下，至少应有一个共同参与人的行为，具备内幕交易成立所必需的客观要件，而且，共同型内幕交易至少需达到刑法处罚的最低限度，即不低于刑事追诉标准的要求。另外，各个行为人之间的行为虽然相互独立，如获取内幕信息、操控账户进行证券交易，但却相互配合、相互协作。

第二，主观层面，共同型内幕交易要求各共同行为人之间具备意思联络。也就是内幕交易所有参与者之间对实施内幕交易具有共同意思，这种意思联络是共同型内幕交易区别于独立型内幕交易的重要标准，也是共同型内幕交易成立的主观基础。

根据共同型内幕交易的主客观要件，我们认为共同型内幕交易至少应包括以下几种情形：

第一，知情人（符合身份犯[24]的要求）将内幕信息泄露（包括建议[25]、明示或者暗示[26]）给消息受领人（符合身份犯的要求），并与消息受领人约定分享内幕交易收益、从消息受领人处收取内幕信息的报酬。

在这种情况下，消息受领人如果实施了内幕交易（实行行为），知情人与消息受领人构成共同型内幕交易，这意味着消息受领人获取的内幕交易收益超过20万元或实际投入的交易资金超过50万元，达到刑事追诉标准，知情人和消息受领人构成共同型内幕交易，将被追究刑事责任。这时，虽然知情人还存在《证券法》和《刑法》上的泄露行为，但泄露行为是交易行为的手段和方法，因此泄露行为应被内幕交易行为所吸收，即知情人只与消息受领人构成内幕交易共犯。

消息受领人如果并未实施内幕交易（无实行行为），不构成内幕交易（交易意义上的内幕交易）。因为根据共犯理论，至少有一个行为人存在实行行为且满足特定违法犯罪行为的构成要件时，才可能成立共同型违法犯罪。此外，在消息受领人没有实施内幕交易的情况下，知情人泄露行为应当被追责，除了归因于《证券法》和《刑法》的明文规定外，更重要的是对禁止内幕交易规则的法理解释，即特定身份者的知情者负有保密义务，无论是否获利都应受到惩处。

类似的，如果内幕信息知情人操控他人账户进行内幕交易，两者之间存在一定的利益关联，如负责实施内幕交易的知情人向账户出借方分享内幕交易的收益，在账户出借方知道或者应知道知情人利用账户进行内幕交易（犯意联络），这时账户出借方与内幕信息知情人构成共同型内幕交易，内幕信息知情人为内幕交易的直接正犯（身份犯的直接实行行为），账户出借方构成共同型内幕交易下的从犯（帮助犯）。

第二，知情人（符合身份犯的要求）将内幕信息泄露给消息受领人（不符合身份犯的要求），并与消息受领人约定分享内幕交易收益。此种情况下，消息受领人如果实施了内幕交易，知情人与消息受领人是否构成共同型内幕交易存在疑问。

以上问题涉及非身份犯与身份犯能否构成共犯的问题。按照刑法共犯理论的通说，身份犯和非身份犯可以构成共犯。[27]也就是说，即便身份犯不亲自实行内幕交易，而是由其他不符合身份犯要求的主体实行内幕交易，两者仍然可以构成共同型内幕交易。这时，符合身份犯要求的主体虽然没有实行内幕交易行为，但仍然与不符合身份犯要求但实行内幕交易行为的主体构成内幕交易共犯，具备身份犯要求的主体为间接正犯[28]，而不具备身份犯要求的主体构成间接正犯的帮助犯。