单位内幕交易问题：滥用、适格性、国际观点比较

1.单位实施内幕交易的适格性

对于单位内幕交易行为的理解，首先涉及单位是否适宜作为内幕交易责任主体，即单位是否具备违法适格性这一核心问题。我国《证券法》和《刑法》均明确指出：单位存在内幕交易情形的，需要追究单位及其直接责任人的法律责任。但单位内幕交易法律责任条款在实际操作过程中，已经出现了被滥用的情形。由于单位直接责任人的法律责任（刑事和行政责任）轻于自然人，因此本应被追究个人内幕交易责任的自然人，往往利用这一条款，将本人进行内幕交易的行为辩解为单位内幕交易行为。我国首个单位内幕交易案例，即上海祖龙案件已经暴露了这一问题。

对单位是否具有内幕交易违法适格性的问题，各个国家和地区的规定差异较大。欧盟、美国等国家或地区持肯定意见，而日本、我国台湾地区则认为单位不能成为内幕交易主体。对于单位内幕交易违法适格性的不同认识，不仅影响着内幕交易法律责任的定性问题，同时还关系着责任分配问题，即到底是由直接责任人承担内幕交易责任（“单罚制”），还是由单位和个人分别承担内幕交易责任（“双罚制”）。分析不同地区或国家对待单位内幕交易违法适格性问题的现状及背后的原因，对未来我国如何设计单位内幕交易责任，是坚持目前的单位和个人双罚制，还是采用个人责任制度，具有参考价值和借鉴意义。

2.其他国家和地区的立法经验

（1）中国台湾地区：否定法人内幕交易的适格性

台湾“证券交易法”（下简称台湾“证交法”）第157条之一第1项规定，自然人是内幕交易违法行为的适格主体，并未规定法人进行内幕交易的法律责任。但依据“证交法”第179条的规定，“法人违反本法之规定者，依本章各条之规定处罚其为行为之负责人”。也就是说，按照法律规定，法人不是内幕交易的责任主体。与中国台湾地区相同，日本也没有在法律中明确规定法人的内幕交易责任。

台湾学界普遍否认法人内幕交易的适格性，原因可概括为几个方面：其一，不论是“公法人”或“私法人”，法律承认其具有独立人格的目的，以法人行为“合法”为前提。相反，如果设立法人的目的是为了进行违法活动，或利用法人躯壳从事违法活动时，法律不应承认法人的独立人格。否则自然人可以透过法人进行违法犯罪行为，而不受法律的制裁和惩罚，因此除非法律特别规定，法人不具有承担违法犯罪行为的资格，内幕交易亦同。其二，法人无法亲自为任何意思表示、行为，而需要透过自然人实现其意思表示和行为。因此，以法人名义所从事的违法犯罪行为，可以分解为自然人违法犯罪行为，自然人自应受到法律的规范，法律没有必要将该自然人的行为视为法人的行为，转嫁处罚结果并进行双罚制。具体到法人内幕交易，虽然法人不承担内幕交易责任，但法人内幕交易行为可以分解为自然人的内幕交易行为，进而追究相关自然人的法律责任，而这些自然人可能是一个人（单独正犯），也可能是数个人（共犯）。

司法实践中，台湾法院认为：法人不能构成内幕交易主体，法人的法定代表人（也包括其他履行相似职责的自然人）是内幕交易的责任主体。如2002年台上字第6500号刑事判决[2]，两位被告（为内幕人）提出，买卖股票系其所担任董事长之公司所为，属于公司的商业决策，与个人无关，且在没有证据表明被告向其所任职公司传递内幕信息的情况下，不能由其二人承担内幕交易的责任。对此意见，初审、二审和“最高法院”认为：本案中，两被告均为上市公司董事，在得知上市公司所得税利益后，即以负责公司名义买进上市公司股票，虽然股票获利属公司所得，但被告二人作为公司负责人，能间接获取公司股票买卖所得之利益。另外，被告所控制的公司以代表人代为意思表示，其购买上市公司股票，形式上虽为公司购入，但实际上由被告二人所决定，被告二人行为构成内幕交易。又如，2009年金重诉字第12号刑事判决，六名被告人均为开发金控公司的管理层，其辩称内幕交易系公司管理层集体决定，因此不承担个人责任。对此，审理法院不予认定，认为“除有明文规定外，（单位内幕交易）在实体法上不认其有犯罪能力，在程序法上不认其有当事人能力”，因此判决六被告人以个人入罪。[3]由此案例可以看出，台湾司法界对法人的内幕交易责任持否定态度。

（2）美国：肯定法人内幕交易的适格性

美国、欧盟等承认法人内幕交易的适格性。如根据美国证监会发布的10b5-1规则，禁止欺诈的义务主体不仅包括自然人，还包“非自然人”[4]（a person other than a natural person，由于“非自然人”的涵盖面较广，文中美国“非自然人”内幕交易的表述统一为“法人”内幕交易）。欧盟2003年《市场滥用行为指令》指令第1条第6项有关调整范围指出“人”包括“自然人”或者“法人”，市场滥用指令规制对象主要是内幕交易行为和市场操纵行为。由于欧盟有关法人内幕交易的规定只是一个框架性的指引和规则，需要经过成员国立法予以具体化和明确化，此处主要以美国法人内幕交易的立法和实践作为分析样本。

结合美国法人内幕交易的案例，可以看出，法人内幕交易需要符合几个要件：其一，法人实施了内幕交易；其二，法人知悉内幕信息；其三，法人具有实施内幕交易的主观故意。美国证监会处罚实践显示，使用法人账户，利用法人资金进行的证券交易，往往会被认定为是法人内幕交易。但与所有承认法人违法犯罪能力的国家和地区相同，美国在承认法人内幕交易适格性的同时，所面临的最大问题是，如何界定法人实施内幕交易的主观故意，这也是美国法人内幕交易案例的争议焦点。

实践中，对法人决策产生决定影响的自然人对内幕信息的知悉及对内幕交易违法性的认知，往往被证监会和法院等同于法人对内幕信息的知悉和存在内幕交易的主观故意。如1972年美国第二巡回法院SEC.v.Manor Nursing Centers，Inc.[5]一案中指出，如果公司实施了内幕交易，此行为又在对公司拥有控制力自然人的主导下实施，此时，自然人对内幕信息的知悉和内幕交易违法性的认识就可以视为公司对内幕信息的知悉和内幕交易的主观故意。此外，在纽约州南区法院在2003年审理的SEC v.Cardinal Trust，Sagitton Limited，Gianni Trust，Gianni Enterprises Limited，and Casford Limited一案中，再次重申了上述观点，认可了美国证监会提出的，将具有实际控制力的自然人知悉内幕信息和内幕交易违法性视为信托基金主观故意的意见。将具有控制力自然人的主观故意视为法人主观故意的依据是根据商法上的代理理论（agency theory），即法人虽然有独立于其成员的意思形成机制，但本质上这种意思形成机制需要通过自然人来实现。这时，具有代表法人行事资格的自然人（形式标准）或对法人决策拥有决定控制力的自然人（实质标准）的意思表示就变得十分重要。

另外，在美国法人内幕交易并不限于故意。这主要是源自美国《证券交易法》第15（f）条的规定，该条要求所有向SEC登记注册的证券公司必须建立并执行针对公司及员工内幕交易的预防机制[6]。如果公司内幕交易预防机制存在缺陷，那么即便没有发生内幕交易，SEC也可以对该公司进行处罚。[7]近些年，不少证券公司因内幕交易预防机制方面的问题，被美国证监会进行处罚，其中不乏一些大型证券公司。如2006年摩根士丹利因内幕交易内控机制不健全被证监会课以1000万美元罚款[8]，2007年巴克莱银行因内部内幕交易预防制度实施不力导致公司内幕交易问题被处以1100万美元罚款[9]，同年美国证券因内幕交易预防机制实施不力，致使非公开的研究报告信息往往在发布前就被交易部门获悉，被证监会处以600万美元罚款[10]。可以看出：内幕信息的惯常接触者和生产者，因内幕交易预防不力而被追究的法律责任，本质上是一种过失责任。

3.我国单位内幕交易疑难问题的认定

虽然承认单位违法犯罪能力，可能会造成自然人利用此条款，规避个人内幕交易责任。但实践中确实存在单位内幕交易的情况，如证券公司、基金公司为了公司利益，利用来自上市公司的内幕信息实施内幕交易，或者其他非自然人主体基于其知悉的内幕信息，进行内幕交易。就已披露的内幕交易案件来看，法人等单位内幕交易案件占有很高的比例。因此，《证券法》和《刑法》有关单位内幕交易适格性的现有规定是合理和必要的。

但相对于办理单位内幕交易案件的实际情况而言，单位内幕交易的规定相对简单，无法解决认定单位内幕交易过程中的一些细节但又非常关键的问题：

第一，如何认定单位知悉内幕信息，什么人知悉内幕信息可推定为单位知悉内幕信息。

第二，如何区分法人内幕交易与自然人内幕交易，以防止自然人内幕交易责任和法人内幕交易责任的滥用问题。

第三，认定为单位内幕交易，如何分配责任。我国《证券法》第202条规定了单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处罚。在实践中产生了如何认定直接责任人员的争议，负责执行操作者能否认定为责任人员。

第四，单位从事内幕交易，在处罚时发现该法人因连续2年未进行年检而被吊销营业执照，现实中有不少企业通过此途径逃避债务。在这种情况下，是否还能够对法人施以行政处罚。类似问题还包括，单位的范畴是什么，除法人外，是否包括合伙、单位内设机构如职工持股会以及没有经过合法登记的机构。

（1）单位内幕交易疑难问题之一：如何认定单位知悉内幕信息

我们认为，单位内幕交易与自然人内幕交易构成要件没有区别，即单位构成内幕交易须符合法律有关内幕交易的所有主客观要件，包括法人知悉内幕信息、法人符合内幕交易禁止规则的身份犯要求、法人利用了内幕信息、法人实施了内幕交易。但围绕构成单位内幕交易的四个要件，都存在认定困难，尤其是如何认定法人知悉内幕信息、法人实施了内幕交易。由于单位的意思表示和行为能力需要通过自然人完成，因此如何区分法人行为和自然人行为就变得十分困难。以如何认定单位知悉内幕信息为例，在什么情况下，自然人知悉内幕信息，可直接推导出单位知悉内幕信息。(www.xing528.com)

对于单位知悉内幕信息的问题，不少域外法会作出相应的规定。如澳大利亚《公司法》Section 1042G（1）（a）规定：“公司高管（officer）在履行公司职责过程中获悉内幕信息，则认定该公司知悉该内幕信息”；我国香港《证券与期货条例》section 101B（2）规定，“如果有证据证明上市公司的高管（officer）在履行职责过程中知悉或者应当知悉内幕信息，可认定该公司知悉内幕信息”[11]；美国虽未明确规定特定自然人知悉内幕信息可推定为法人知悉内幕信息，但判例显示，美国主要借用民商事法的代理理论（agency theory）解决这一问题，一般情况下，当对经营决策拥有控制力的自然人知悉内幕信息时，法院往往会认定法人知悉内幕信息。

结合其他国家和地区的立法经验，我们认为，对单位知悉内幕信息的认定可进行三个方面的尝试：其一，在法律上明确规定单位高管知悉内幕信息可直接推定单位知悉内幕信息，但这并不意味着高管知悉内幕信息是单位知悉的唯一途径。事实上，单位其他工作人员知悉内幕信息时，也可能传递给公司高管。其二，在单位普通工作人员知悉内幕信息的情况下，单位是否知悉内幕信息可结合单位交易行为或交易风格等因素进行综合判断。单位普通工作人员与单位知悉内幕信息之间的推定虽然没有法律上的直接规定，但这种推定与判断自然人之间信息传递的逻辑并无二致。其三，对于上市公司、基金公司、证券公司等内幕信息的生产者和惯常接触者，除非其能够证明建立并执行了有效的内幕交易内控机制，如建立交易部门与研究部门、投行部门的信息隔离制度，否则一般工作人员内幕信息的知悉可推定为单位知悉。这样做一方面可以督促单位执行信息隔离墙制度，防范单位触犯有关内幕交易的禁止性规定，另一方面也有利于保护单位正常的证券交易业务。

（2）单位内幕交易疑难问题之二：如何区分法人内幕交易和自然人内幕交易

从理论上讲，区分单位内幕交易和自然人内幕交易的意义在于，防止单位内幕交易法律责任的滥用和自然人内幕交易法律责任的滥用。

其一，自然人内幕交易法律责任被滥用。这时单位内幕交易被辩解为自然人内幕交易，本应由单位支付的罚款或者罚金，转由个人支付罚款，而个人支付能力很有限，违法所得无法被没收、很难达到惩戒效果。

其二，单位内幕交易法律责任被滥用。根据《刑法》第180条，自然人内幕交易罪的刑期幅度是五年以上十年以下，而如果被认定为单位内幕交易罪，单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员刑期幅度是五年以下有期徒刑或者拘役。此外，根据《证券法》第202条的规定，单位内幕交易行政责任财产罚上限为30万元，自然人内幕交易行政责任财产罚上限为60万元或5倍违法所得。也就是说，根据现行法律规定，如果自然人所为的内幕交易被认定为单位内幕交易，其作为直接责任人的法律责任将轻于自然人内幕交易的法律责任。正是出于此点考虑，在黄光裕内幕交易案中，辩方极力主张黄光裕涉案行为即使定罪，也应定为单位内幕交易罪。

从实际案例来看，单位内幕交易法律责任被滥用的情况较多、风险也较大，不少自然人内幕交易案件的当事人，为减轻个人责任，都极力将自己的内幕交易行为归为其所控制的单位所为。区分单位内幕交易行为与自然人内幕交易行为的关键在于：如何防止自然人内幕交易责任向单位内幕交易责任的逃避。我们认为，由于单位内幕交易责任罚则较轻，因此单位内幕交易责任是一种特殊责任，相应的，单位内幕交易行为除应符合内幕交易禁止性规则的一般性规定外，还应当符合特定的法律要件。有关单位内幕交易行为的构成要件，境外可供参考的立法经验较少，我国司法实践中积累的单位犯罪认定经验，具有参考价值。

最高人民法院有关单位犯罪的意见中指出，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。按照这一解释以及刑法学界的通说，单位犯罪的核心在于其“整体性”，这种“整体性”包含“实体整体性”和“程序整体性”双重含义。具体到单位内幕交易行为，“实体整体性”指单位内幕交易是为了单位利益，如违法所得归单位所有或者资金源自单位。根据这一要求，如果是借用、盗用单位名义进行内幕交易，违法收益由实施违法行为的个人所得或者私分的不是单位内幕交易；单位内幕交易行为的“程序整体性”是指以单位名义，经过单位整体决策。这种整体决策可具体表现为经过单位决策机构决定、负责人决定或决策机构和负责人的事后认可。根据这一要求，自然人擅自利用单位账户买卖敏感证券的行为，由于没有得到单位的授权，应被认定为个人内幕交易行为。

需特别强调的是，单位内幕交易“程序整体性”要求实践当中容易被规避和操纵。所谓单位“整体决策机制”往往有名无实，单位整体决策橡皮图章化的情况并不少见，如首例法人内幕交易案中，被追究单位责任的上海祖龙事实上完全由自然人陈榕生掌控。对于这种情况，恪守“程序整体性”的文义解释，会混淆单位内幕交易责任和个人内幕交易责任之间的本质界限。在这一意义上，首例法人内幕交易案件判决结论值得质疑。结合刑事司法审判相关经验，我们认为，出现以下几种情况的，即便决策程序表面上符合整体决策的特征，也不应认定符合单位内幕交易“程序整体性”要求：自然人为实施内幕交易及其他违法犯罪行为而设立单位、单位设立后以实施内幕交易及其他违法犯罪行为为主要活动、自然人与单位发生人格混同以公司名义实施的内幕交易行为。另外，单位决策机制为一言堂或少数人独断的，应当由相关自然人举证其所实施的内幕交易行为不是个人行为，而是单位集体决策的结果。

（3）单位内幕交易疑难问题之三：如何认定直接责任人

根据《证券法》第202条的规定，单位从事内幕交易的，应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。如何认定直接责任人，已经成为执法者在实施单位内幕交易责任的双罚机制时，面临的关键法律问题。对直接责任人进行法律界定，明确其法律特征或构成要件，可从法律技术层面解决困扰单位内幕交易责任的分配问题。

从实证法的角度来看，与“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”的类似表述，可见于《刑法》有关“单位犯罪”责任分配的条文当中。刑事司法实践中，“直接责任人员”的认定[12]，主要考虑两个要素：

其一，作用要素。行为人对具体犯罪行为负有主要责任，对单位违法行为具有一定的决策、管理、领导、指挥、监督权。根据作用要素的要求，如果行为人只是受单位领导指派，参与实施了违法行为，则不对单位犯罪行为承担个人责任。

其二，行为要素。行为人必须实际策划、决定、批准、授意、组织、指挥了单位违法行为。根据行为要素的要求，即便是单位的重要主管人员，如法定代表人，如果没有参与违法过程，无须就单位犯罪行为承担个人责任。

我们认为，作用要素和行为要素两个标准对认定单位内幕交易行政违法的主管人员和直接责任人同样具有适用性，这主要是基于以下两点考虑：

第一，直接责任人包括单位法定代表人、单位主要负责人、单位部门负责人等。但上述人员并非在任何情况下都要对单位内幕交易承担个人责任，只有当其在单位内幕交易过程中起着组织、指挥、决策等关键作用，所实施的行为与单位内幕交易违法行为融为一体并成为单位内幕交易组成部分的情况下，才能成为单位内幕交易的直接责任人，对单位内幕交易行政违法行为承担个人责任。另外，根据作用要素的要求，如果自然人只是按照单位安排和指派，操作单位资金账户和证券账户进行内幕交易，则无须就单位内幕交易承担个人责任。

第二，法定代表人作为单位的核心领导成员，一般情况下，对单位决策具有重要作用，但在单位实施内幕交易行为的情况下，是否应承担个人责任，亦不能一概而论，须视其是否具体介入了单位内幕交易行为。如果法定代表人主持单位领导层集体研究、决定或者依职权决定实施单位内幕交易，应属直接责任人员；相反，在由单位其他领导决定、指挥、组织实施单位内幕交易，法定代表人不知情的情况下，则不应以单位内幕交易的直接责任人追究法定代表人的个人责任。

（4）单位内幕交易疑难问题之四：单位内幕交易语境下“单位”的外延

《证券法》明确规定了单位从事内幕交易的，需承担行政责任，但是对于什么是“单位”，并未明确规定。按照《刑法》规定，“单位”包括公司、企业、事业单位、机关、团体五类。另外按照最高人民法院的意见，以上五类主体的内设机构和分支机构，在一些情况下，具备独立的刑事责任能力，即符合刑事责任意义上单位的基本要求。

根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日）的要求，“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。依照以上解释，单位内设机构和分支机构成为单位犯罪主体，主要有两个条件：第一，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪；第二，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有。至于单位的分支机构、内设机构成为单位犯罪主体的范围和单位内设机构、分支机构是否有一定的可由其独立支配的财产和经费，并无限制。以上解释的主要问题在于，不考虑有无可供执行罚金的财产因素，可能导致对单位违法犯罪的追责失败，因为单位违法犯罪的责任主要是以罚金形式体现。

我们认为，《证券法》有关单位外延的界定，一方面应保持行刑责任的一致与衔接，这要求在界定《证券法》意义上的“单位”时，应参考《刑法》规定，将公司、企业、事业单位、机关、团体五类主体纳入单位的范围；另一方面，对于以上五类主体的内设机构及其他没有依法登记主体进行的内幕交易，可采取有别于最高法院有关意见的解释，除要求内设机构及其他未登记主体以自己名义实施违法、违法所得归为自己所有外，还应强调这些主体具备一定的财产和经费，防止日后出现行政处罚无法落实的情况。另外，对于那些单位内幕交易被处罚时，单位被吊销营业执照的情况，我们认为可参照最高人民检察院2002年的解释，不再追究单位的责任，但是，应当追究直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的责任。