市场构建：平台服务商的角色与市场激励

司法中的活力给网络社会中的人们增添了不少信心，但法律经济学者也在提醒我们：“当其他可供选择的决策者，诸如政治过程、市场和非正式团体的运转最为艰难的时候，法院（才）被认为是最必要。”^[8]在互联网构建的新型传播生态中，市场在调整社会关系方面的力量不容忽视。在这里，平台服务提供商（下称服务商）扮演着一种特殊的角色。如果说网络是以信息流动为基础而构成的世界，那么他们就是在这种流动中控制着信息走向的枢纽站。所以我们应当正视服务商在传播生态中的这种位置，调动他们主动管理信息的积极性。

如果将信息的传播过程看作一条生态链，那么政府、平台服务商和用户就是其中的活动主体。在互联网环境中，服务商成为商业信息的控制者，政府除了仍然掌握部分政治信息之外，更多地转变为规则的制定者，用户除了继续接收和消费一部分信息之外，在更大程度上变成了信息的生产者，尤其是因网络交往活动自动产生的大量个人信息。这种生态结构的变化，同时对制度的视角产生了影响。

中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第40次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2017年6月，我国网民规模达7.51亿，互联网普及率为54.3%。^[9]以平均每人每天生产一条信息计算，每天也有7亿条个人信息生成，而实际数字远远不止如此。报告还显示：“我国手机网民规模达7.24亿，较2016年年底增加2 830万人。”^[10]手机网民数是体现个人在网络交往中参与率的一个重要指标。个人信息的社会性告诉我们，每一次上网活动都能够产生很多痕迹信息，再加上有意识地上传的各种身份信息、言论信息和金融信息等，用户成为这个时代不折不扣的信息资源提供者。同时，由中国青年政治学院互联网法治研究中心与封面智库于2016年末联合发布的《中国个人信息安全和隐私保护报告》的数据显示，当被问及是否“愿意提供个人信息以获得更便利的服务享受”时，更多的受访者（53%）选择了“愿意”。^[11]早在2015年2月，由CNNIC发布的第35次《中国互联网络发展状况统计报告》就显示：“截至2014年12月，54.5%的网民对来源于互联网的信息表示信任，相比2007年的35.1%有较大幅度提高……60.0%的中国网民对于在互联网上的分享行为持积极态度。”^[12]美国学者米歇尔将那些用户个人基于激励、信任或关系而提供给组织的信息叫作“自愿提供的个人信息”。^[13]这种持续增加的信任和分享意愿，意味着个人用户向网络提供信息资源的现象具有持续性。

然而，用户对自己的个人信息并不具有事实上的控制能力。尽管我国在移植欧盟立法时将“个人自决权”作为一种目标，但个人在传播生态中的角色决定了仅仅依靠用户自己不可能获得这种决定权。如果硬要说向服务商发出通知是这种自决权的表现，那么至多也只能说是对个人信息的“关心权”，离真正的控制还存在差距，这就对平台服务商提出了更多要求。

如果说作为个人的用户从互联网中获得了参与公共事务和社交分享的自由，那么各大平台服务商则获得了决定和控制信息利用的权力。首先，他们通过对信息资源的加工创造价值，并在这里收获回报。“以搜索引擎为基础，百度持续创新不断推出新产品：基于大数据服务的百度云、基于电子商务的百度糯米、基于自媒体的百度百家、基于互联网金融的百度钱包、基于移动互联网的百度直达号……”^[14]“脸书比其他社交网站更能吸引广告机会，因其能够深入渗透到一系列微社区之内……每日65%和每周85%的用户登录率保证了广告商能够非常有效地操作时间导向的广告活动。”^[15]

同时，服务商也是信息的控制者和管理者。分布在互联网各个节点上的服务器，收集和记录着大量的网络信息，作为其控制者的服务商在事实上控制着这些信息的状态和去向。他们决定着信息是否在自己的平台上呈现、将来如何使用，也最有能力删除或更改有瑕疵的信息。在信息传播生态中，居于这样一种特殊地位的服务商无疑是权力的掌握者。这种权力，不仅体现在对利用信息资源的决定权上，也体现在对信息质量和滞留问题的管理权上。从而，由这些拥有事实权力的服务商来承担信息的管理责任，最符合效率原则，也符合责权一致原则。在实现这种责任分配的方式上，有两种可能：一种是像谷歌案中那样由公权力机关依靠强制力实现；另一种是通过减少管理成本、增加盈利空间来激励他们主动实现。

依靠强制力分配责任的方式具有落实快的优点，但也反映出一些问题。在谷歌执行判决的过程中，短时间内就接收到数万条删除申请，这需要花费内部审查小组大量的人力与时间。在删除申请中，除了真正有需求的申请之外，还充斥着大量出于其他目的的申请。^[16]由企业承担大范围的删除责任，意味着高额的成本，当这种成本累积到企业所能承受的上限时，企业要么会想办法敷衍脱责，要么会选择退出某个市场。这样的结果无论是对于个人信息的保护还是信息产业的发展来说，都不是理想的结果。更重要的是，互联网无国界，即便是谷歌公司退出欧洲市场，欧洲居民仍然会因网络生活的参与继续在互联网上生成个人信息，信息管理的目标仍然没能实现。所以，在强制力之外，还需要找到一条激励企业主动管理信息的路径，这离不开数据库权利的构建。

如果将信息管理也看作一种工作，那么我们需要从成本和收益两个方面着眼。数据库权利的确立，一方面可以廓清信息管理的责任范围，谁的数据库就由谁管理，责任主体更加明确，从而避免因责任范围不清导致的成本增加；另一方面可以确定交易的边界，根据科斯的产权交易理论，产权的建立是为了降低因权利界限不清而导致的交易成本的产生。产权的建立还有助于服务商更好地从信息加工中获取收益，杜绝其他服务商的搭便车行为，更好地保护数据库创建者获得劳动回报的权利，从而更好地激励他们主动进行信息管理。

作为一种新权利，对性质的讨论是必要的。数据库作为互联网环境中的新事物，既不同于传统世界中的有形物，也与著作权中的作品存在区别，这使得数据库权利的性质在理论界和实务界长期以来未能形成统一的认识，而准确界定其性质又是构建数据库权利的基础。

在数据库权利的性质问题上，主要存在两种观点。一种观点提倡数据库版权，将数据库看作一件汇编作品，数据库的创建者享有对数据库的著作权，但这种著作权不延及数据库的内容。这在国际条约中能够找到依据，比如1995年《TRIPS协议》第十条规定：“数据汇编或者其他资料汇编，不论是用机器可读形式或者其他形式，由于对其内容的选择或者安排而构成智力创作，应予以保护。这种保护不及于数据或者资料本身，不应损害存在于数据或者资料本身的版权。”又如1996年《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第五条规定：“数据或其他资料的汇编，无论采用任何形式，只要由于其内容的选择或编排构成智力创作，其本身即受到保护。这种保护不延及数据或资料本身，亦不损害汇编中的数据或资料已存在的任何版权。”可见，数据库版权坚持两个基本原则，一是独创性，二是整体保护不延及内容。

另一种观点主张设立数据库特殊权利，即特殊财产权。该观点认为数据库版权的保护范围存在局限，不延及内容就无法给予数据库创建人在数据利用上的充分保护。齐爱民教授的观点具有一定代表性，他指出：“作为数据库权利人的信息管理者对个人信息数据库享有财产权利。数据库特殊权利是一种类似于著作权但又独立和区别于著作权的知识产权，它与著作权保护所适用的原则和标准是截然不同的，最为重要的是它将保护范围从表达形式延伸至信息内容本身，这意味着只要制作者对某领域的信息投入了劳动和资金，就可以控制他人对数据库信息的使用。”^[17]在这里，强调数据库权利人对数据库的控制权是有必要的，但是将保护延及信息内容则意味着赋予了数据库权利人对数据的绝对权，牵扯到数据库权利与隐私处理的问题，以及数据库的转让问题，从而增加了兼容多重关系的难度。从权利产生的顺序看，网络数据由用户在网络交往活动中生成，就那些与个人隐私有直接关系的数据而言，作为数据主体的用户才是原生性的权利主体；作为数据库创建者的服务商，在用户数据的基础上发掘价值，是继生性权利主体，应当以尊重原生性权利为前提。虽然特殊财产权并不否定数据主体的原生性权利，但一旦赋予服务商对数据库内容的绝对财产权，制度就会面临如何保护个人权利、如何规范数据库转让等问题，这些配套措施在立法和执行上都将产生可观的成本和风险。所以，数据库版权制度中关于不延及内容的原则仍然应该保留。(www.xing528.com)

但是，数据库版权也不足以完全解决数据库权利问题。WCT和《TRIPS协议》等国际条约将数据库权利纳入版权制度，是应对数据库利用问题时的一种权宜之策，既因坚持不延及内容的原则而保护了隐私问题中个人的基本权利，又通过赋予数据库创建人整体上的著作权为数据利用活动的开展在已有制度内找到了一条可行之路。但版权制度以独创性为基石，这在数据库问题上显得牵强。因为数据库保护的理论基础应当是对资源投入的合理回报，而不完全等同于对作者智力创作劳动的鼓励。从数据库创建活动本身来说，各种数据库之间在独创性上谈不上特别明显的区别，因为网络数据库的编排方式更多地依赖现成的软件，虽然也有各个创建人的特色劳动在内，但与作品的独创性无法等量齐观。所以，版权和特殊财产权都不足以为数据库权利提供足够的支撑。

马克思在揭示社会发展规律时指出，新事物诞生之初，总是要受到旧事物的阻挠。在权利构建的路径选择上，我们也常常囿于旧制度的惯性。无论是版权制度，还是特殊财产权制度，都难以适应数据库利用规律的要求，因为数据库权利在本质上是一种空间权。

1.正当性基础中的证明

数据库版权关于“保护不延及内容”的原则是数据库权利应当沿袭的，因为数据库权利是一种整体性权利。具体来讲，设立数据库权利的目的主要是排除其他人对数据的擅自利用。其正当性基础在于，数据库的创建人为数据库的形成投入了人力、财力和物力。为保证这些资源消耗能够得到价值补偿，制度需要禁止其他人的“搭便车”行为，让数据库的利用权和收益权都掌握在创建人的手里，从而保障数据价值发掘活动的可持续性。所以，数据库权利的目标在于确立数据库使用权的排他性，将数据库的使用权确认为创建人的专属权。这种专属权在性质上应当是一种空间权，这种空间权足以实现对其他人擅自进入数据库而使用数据的排除，既摆脱了版权制度中独创性要求的束缚，回归到经济活动的逻辑中，又避免了因特殊财产权中的绝对性侵犯到空间内具体内容上的原生性权利，比如个人数据主体的隐私权及其他基本权利。

2.司法案例中的证明

实际上，互联网行业惯例中的“机器人协议”制度，已经从空间权的角度为数据库创建人提供了一种事实上的保护途径。但这种机制的效力取决于其他商业主体能否自觉遵守。发生在中国互联网巨头公司之间的一场诉讼在一定程度上诠释了数据库空间权的重要性和可行性。百度与奇虎公司围绕数据库权利展开的争夺，是中国数据产业发展过程中出现的一例代表性案例。2013年2月，北京市第一中级人民法院受理了百度诉奇虎公司不正当竞争案^[18]。百度指出，奇虎公司产品“360搜索”悄然上线后不久即违反Robots协议，强行抓取百度旗下网站“百度知道”“百度百科”“百度贴吧”“百度旅游”等的内容，“360搜索”在百度Robots文本中还未将360爬虫写入的情况下，违反Robots协议内容，强制对“百度知道”“百度百科”等百度网站内容进行了抓取。百度认为，奇虎公司的行为违背了国际通行的行业规则，不顾百度的权利声明和技术措施，非法抓取、复制百度网站内容，直接以快照形式向网民提供，严重侵害了百度的合法权益，构成了不正当竞争。奇虎公司则认为百度的做法是滥用市场垄断地位，而自己则受到不公平对待。

这件备受关注的“机器人协议案”于2014年8月宣判。北京市第一中级人民法院在其新闻稿中指出：“原告既没有充分阐明如此设置Robots协议的理由，又拒绝修改其Roberts协议，故而其请求法院判令禁止被告抓取原告网站的主张不应得到支持。”这句话表面上没有支持百度提出的诉讼请求，但实际上绕过诉讼请求对百度的数据库权利给予了默认：一方面百度设置了Roberts协议来阻止360爬虫的进入，这是一个已经发生并继续存在的事实，法院对此予以默认；另一方面法院表示不会禁止360爬虫抓取百度的数据，因为百度已经有Roberts协议这个工具了，言下之意是百度已经具备自力救济的能力，无须法院的他力救济再介入。更重要的是，法院判决奇虎公司“赔偿百度经济损失50万，网站建设费20万”，这意味着如果360爬虫无视Roberts协议擅自进入百度数据库抓取信息，那么将承担经济赔偿责任。这就形成了以Roberts协议自力救济为主，在强行进入情况发生时法院判赔为辅的数据库权利保护机制。

在这里，数据库权利在事实上已经成为一种“空间权”。就好像作为数据库主人的百度公司在家门口挂了一块牌子，写着“非请勿入”。但是，未被邀请的奇虎公司认为自己受到了不公正的对待，不顾主人的通告径直进入别人的家里并且把家里的东西拿走作为己用。法院的判决实质上支持了百度通过挂牌子排除他人进入自己数据库的做法，承认百度对自己的数据库空间享有专属权，擅自闯入这个空间抓取信息者须承担经济赔偿责任。

但遗憾的是，由于缺乏制度上的明确规定，法院的判决词显得迂回曲折。虽然在态度上支持了数据库空间权，但在表述上无法做到清楚明确。这使得结案后双方当事人都同时宣称自己是胜利者，在宣传上对公众产生了一些误导。判决的模糊性也使其难以产生普遍性的意义，数据库权利的明确迫在眉睫。

综上所述，数据库权利的标的是数据库这种网络空间。当数据库权利制度的构建被数据产业的发展不断推向前台时，看起来与数据库距离最近的版权制度成为一种审慎的因应。将数据库作为汇编作品的制度设计在保护数据库创建人经济权利、激励他们发掘数据价值方面起到了较为重要的作用，其确立的“保护不延及内容”的原则更是奠定了数据库权利的基础。但由于独创性是版权制度的一大基石，应用在数据库权利上常显得牵强，也无法展现数据库权利真正的正当性基础，即投资收益原则。特殊财产权理论在强调数据库权利人的绝对控制权时，忽略了数据库内部信息之上的各种原生性权利，也难以成为构建数据库权利的路径。将数据库权利的性质理解为一种空间权，更贴近互联网环境中数据库的本质：作为一种范围间隔机制，数据库既是数据存储范围的空间区隔，也是权利存在范围的标识区隔。这种空间权因创建者的投资和劳动而获得，以排除其他人的擅自进入为目标。