正当化依据：攻击性紧急避险

关于攻击性紧急避险的正当化依据，也众说纷纭。[39]

其一是放任行为说。由于攻击性紧急避险发生于正当对正当关系之间，一般不能认为是合法行为，应该将其视为被法律所放任的行为而可以阻却违法。在放任行为说内部，有主张所有的行为都是放任行为，也有主张为保护较大法益而损害较小法益是合法行为，而为保护与损害的法益等值时是放任行为。[40]这种说法类似于法外空间说，法律的放任即表示系争的行为处于“无法律评价”的法外空间之中，[41]法律对其不加禁止，而合法行为指的是行为不违法，故系争行为阻却违法。

其二是以功利主义为基础的法益权衡说。在发生紧急危险之时，出现法益冲突，损害较小的法益而保护较大的法益，使得社会整体上获得更大的利益，可以实现最大多数人的最大利益，从而具有正当性。[42]法益权衡说为日本及我国的诸多学者所主张。[43](www.xing528.com)

其三是社会连带说，或社会团结义务说。此说认为人们在风险社会中生存，互相达成一项团结互助的契约，在不得已时可以通过损害他人的较小法益来保护自己较为重要的法益，而受损一方之所以负有承受风险的义务，是因为他也可能成为将来不得不实施避险行为之人。有学者从罗尔斯正义理论中的“无知之幕”对其进行了论证，认为理性人被无知之幕遮住，只拥有一般社会知识，而对与自身有关的如身份、地位、能力等特殊事实则毫不知情，出于自身利益最大化考虑，理性人希望当自己处于弱势时可以通过损害他人利益来保全自身法益，而在自己成为被损害者的时候又不愿意自身重大法益受损。因而以社会连带说为根据的紧急避险要求所保护的法益明显大于所损害的法益。[44]

上述三种学说也不一定单独存在，也有学者主张将法益权衡说和社会连带说都作为攻击性紧急避险的正当化依据。[45]