德国刑法通说中正当防卫的正当化依据为个人保全原理与法确证原理。[29]个人保全原理,是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施。张明楷教授根据我国刑法中关于保护公法益的正当防卫之规定,认为个人保全原理在我国可以被调整为法益保全原理。[30]法确证原理,是指由于法秩序本身禁止对个人法益的侵害,故对不法侵害行为的防卫,可以进一步表明法秩序对侵害行为的禁止,同时使不法侵害者知道法的机能,进而维护法秩序的稳定。[31]
日本学者中有人主张社会相当性说,认为正当防卫是历史形成的社会生活秩序内的社会相当行为,但这种说法仍然难以说明正当防卫的本质。[32]有人主张正当防卫的正当化依据为侵害人法益阙如,认为正当防卫乃国家出现之前人的自然权利,在行使自然权利之时,侵害一方的法益已然全部或部分消失。[33]也有人主张正当防卫的正当化依据在于法益衡量原理,在正当防卫中,由于正义无须向不法让步,故防卫行为所保护的利益具有“质”的优越性,出于冲突法益的比较衡量,保护优越法益具有正当性。[34]
我国学者中支持德国通说者与法益衡量者皆有。[35]陈璇教授主张采取侵害人法益的值得保护性下降作为正当防卫的正当化依据,认为侵害人违反义务进行不法侵害的行为,导致了防卫人无须遵守本应对其履行的不侵犯义务,从而使得侵害人法益值得保护性有所下降。[36]笔者管见,陈璇教授的主张当属于法益衡量的一种,只不过是从侵害人法益降低视角做出的衡量。对法益衡量与德国通说持批评意见者中也有主张所谓“法益悬置说”,认为涉及生命法益时不可进行衡量,主张在侵害人实施不法侵害时,其法益根据侵害强度的大小而被法律采取相应程度的悬置。[37]这种说法继承了日本学者中法益阙如思想的核心内容。(www.xing528.com)
综上可以看出,正当防卫的正当化依据大致有四种:其一为法益保全原理; 其二为法确证原理; 其三为法益衡量原理,包括侵害人利益的降低与防卫人法益的本质优越地位; 其四为法益阙如说或法益悬置说。[38]各国刑法理论往往根据本国需要采用其中的一种或两种。
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