防御性紧急避险中的危险与不法侵害

无论是德日还是我国刑法理论都认可攻击性紧急避险中的危险不必具有“行为无价值”，也不必具有行为性，自然灾害和非属于刑法意义上行为之人的身体动静，只要对法益产生威胁都可以构成“危险”。在防御性紧急避险中，危险则不能被规范评价为不法侵害，否则应当适用正当防卫。于是问题就转化为：正当防卫中的不法侵害是否要求具有行为性？是否要求具有行为无价值？行为无价值论者往往主张不法侵害必须是违反义务的行为，不仅要求具有行为性，还要求具有行为无价值。而结果无价值论者均主张不法侵害不必具有行为无价值。至于是否需要行为性，则需要探讨。

笔者主张不法侵害不需要具有行为性。前田雅英教授举了这样的例子：Y将第三人A撞向X，突然袭来的A对X来说属于Y的不法侵害行为的一部分，故X对A也可成立正当防卫。[15]在此案中，倘若认为A没有任何实施行为，对X难以构成不法侵害，则X对A只能实施防御性紧急避险，而防御性紧急避险需要满足补充性要件，故X只有在不得已之时才能实施反击，且反击时必须注意不能造成不成比例之伤害。一方面，这将极大束缚X作为受侵害者的防卫权利，另一方面，会出现这样的结论：当侵害者使用一般工具攻击时，受侵害者可以实施正当防卫，当侵害者使用人体作为工具时，受侵害者不可径直反击。这将助长侵害者使用人体当工具以限制受侵害者反抗的行为。

反对意见也许会说，本案中还是存在Y的不法侵害行为，A的非行为才可以成为Y的不法侵害行为的一部分，从而也能被评价为不法侵害，如果A是因为非行为，如不可抗力，被甩到了X面前，X在本可安全躲避的情况下当然应该首先选择躲避，而不能对A实施反击伤害的行为，否则将导致防卫权的滥用。但是，这样的说法其实是站在被害人A的视角来评价其是否应当遭受正当防卫，认为A不该受到正当防卫的说法是出于A既没有实施一种有意识的“行为”，本身也没有主观过错，A的“身体动静”甚至不符合刑法规定的构成要件，A当然不应该承受正当防卫的攻击。

笔者认为，反对意见最大的问题就在于赋予了正当防卫评价侵害人可归责性的功能，某种意义上是将正当防卫当作了刑罚或行政处罚。诚然，遭受正当防卫者通常都会实施符合构成要件的行为，但这是构成要件的违法指示机能，而正当防卫作为一种违法阻却事由，其制度功能是解决行为人所实施的符合构成要件的行为是否应当被评价为违法。换言之，认定正当防卫中的不法侵害应当站在防卫人的视角，当某一危险来源对法益造成急迫危险，面临危险之人即刻就会承受利益损失之时，此时就可以认为出现了正在进行的不法侵害，危险来源者就可以被规范评价为不法侵害者。(www.xing528.com)

可以参考这样的例子：当A的狗（价值5000 元）由于不可抗力而突然发狂对X的狗（价值3000 元）发动侵袭，如果站在A的视角则会认为，由于A没有实施任何行为，X如果可以带自己的狗安全躲避，则他必须进行躲避，以保护A的财产法益，否则其行为将具有违法性。但是，这样显然加重了X的义务，按照持反对意见者的逻辑，此时不存在正在进行的不法侵害，则X不可进行正当防卫，同时由于不满足补充性要件，也不可以适用紧急避险，若X出手反击，打死了A的狗，则该当构成要件且违法，甚至在不存在责任阻却事由之时还要承担刑事责任，这是难以令人接受的。事实上，一般人都会认为X可以选择直接攻击A之狗以保护自己的狗。同理，在人体由于不可抗力对他人的身体或生命安全造成急迫危险时，也应当认为遭受危险者可以不必履行躲避义务，而直接实施防卫行为。更何况很多时候在紧急状态下，行为人往往难以辨认紧迫侵害之中是否有人体参与，[16]若不将之一体评价为不法侵害，则会导致防卫权的严重受限，违背了正当防卫的制度功能。

故此，只要是给行为人法益造成紧迫危险的法益，都可以被评价为正当防卫中的不法侵害，致险法益的主人都可以被认为是不法侵害人，可以在必要限度内对其进行正当防卫。如果致险的是公共法益，即使不能认定国家或社会为法益的抽象主人，也应当准用正当防卫的规定，在与正当防卫同样的范围内阻却违法。[17]基于此立场，本文认为缺乏行为和缺乏行为无价值的场合都可以直接适用于正当防卫而不必适用防御性紧急避险。[18]