【摘要】：在笔者看来，防御性紧急避险作为违法阻却事由，其在我国刑法中的定位最好是《刑法》第21条，而不能是超法规的违法阻却事由。一方面《刑法》第21条没有规定紧急避险所造成损害必须小于所避免的损害，[14]也没有规定紧急避险的对象必须为无辜第三者，为防御性紧急避险提供了合适的容身空间。《刑法》第21条规定的紧急避险的客观要件有三：第一，危险正在发生，这包含两个递进的概念，即危险与正在发生的危险。
德国刑法理论引入到我国，必须考虑我国的本土因素，与德国法律有所不同，我国民法中并未明确规定防御性紧急避险，对紧急避险也未进行定义，[13]甚至在解释民法中的紧急避险时，可能还需要参考刑法的规定。防御性紧急避险欲适用到中国，还是要与我国刑法及刑法理论相协调。在笔者看来，防御性紧急避险作为违法阻却事由，其在我国刑法中的定位最好是《刑法》第21条，而不能是超法规的违法阻却事由。一方面《刑法》第21条没有规定紧急避险所造成损害必须小于所避免的损害，[14]也没有规定紧急避险的对象必须为无辜第三者，为防御性紧急避险提供了合适的容身空间。另一方面，将防御性紧急避险作为超法规的违法阻却事由将导致其几乎难以得到适用，我国司法实践对法定的违法阻却事由之适用尚且采用极为严格的标准，更何况超法规的违法阻却事由。而若将防御性紧急避险纳入《刑法》第21条的文义之中，自然导致其要件必须受该条约束。
《刑法》第21条规定的紧急避险的客观要件有三：第一，危险正在发生，这包含两个递进的概念，即危险与正在发生的危险。第二，不得超过必要限度造成不应有的损害。第三，补充性要件，紧急避险行为必须是不得已而实施的，只有不存在其他可安全避免危险的损害更小的手段时才能阻却避险行为的违法性。(www.xing528.com)
本文将首先通过区分“危险正在发生”与“不法侵害正在进行”，对防御性紧急避险的适用范围进行限缩，接着梳理防御性紧急避险的正当化依据，以之为基础并结合相关案例对要件二——“不应有之损害”进行合理解释，从而解决防御性紧急避险的限度问题。
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