防御性紧急避险概念，军都法学

防御性紧急避险的概念最早出自《德国民法典》第228条对于紧急避险的规定，该条规定：为使自己或他人免于遭受他人的物所引起的急迫危险而毁损或毁坏他人的物的人，如毁损或毁坏对于避开危险来说是必要的，且损害并非与危险不相当，则不是不法地实施行为。[3]而《德国民法典》第904条又单独规定了损害无辜者的紧急避险。[4]德国刑法学者比照德国民法典中的规定，认为在刑法理论中也存在防御性紧急避险的概念，即所谓的“由自然人所引起的防卫性紧急状态”。[5]由于正当防卫、攻击性紧急避险及防御性紧急避险都属于在紧急状态下法律例外承认行为人有权以符合构成要件的行为进行法益保全，有学者将三者同时纳入“紧急权体系”中。[6]为进一步厘清紧急避险的概念，还需考察学者所提出的紧急避险所能适用的案件。

罗克辛教授认为防御性紧急避险可以适用于下列四种案件：一是通过“不行为”产生危险。如汽车借助不可抗力被甩到逆行车道，而其他车辆驾驶人进行反击以保护自身安全的行为。二是通过一种“非违法”行为产生危险。如一个谨慎行驶、遵守了全部交通规则的司机对一名没有看见的行人所产生的危险，而他人或行人本人为避免危险进行的反击行为。三是所谓的“穿颅术”案件。如新生儿在出生过程中给母亲造成了危险，此时为了保护母亲的生命，而杀死处在生产过程中的孩子。四是预防性防卫的情形。此时缺乏正在进行的不法攻击，但仍存在危险，行为人采取预防措施避免危险。[7]

山口厚教授将防御性紧急避险的适用范围总结为三类：一是欠缺行为性的场合，二是欠缺行为无价值的场合，三是欠缺侵害紧迫性的场合，出于结果无价值论的立场，他本人仅对在第三种情形中适用防御性紧急避险表示支持。[8]应当说山口厚教授的总结可以覆盖罗克辛教授主张的四种情形。

我国学者中，陈璇教授主张对无责任能力者，如精神病人的攻击之反击行为可构成防御性紧急避险； [9]长期遭受家暴的妇女为防止再次被伤害而对丈夫实施预防性防卫的行为也构成防御性紧急避险； [10]对于“危险共同体”型案例中的部分情形，如只有一根安全绳相连的两个协同登山者，由于自然力导致在下者跌落山崖，给在上者带来危险，而在上者割断绳索以求自保的情形，亦可适用防御性紧急避险。[11]笔者看来，陈璇教授的主张大致也可归入山口厚教授所总结的三种情形中。(www.xing528.com)

可以说，防御性紧急避险处于正当防卫到攻击性紧急避险的过渡地带。一方面，学者主张适用防御性紧急避险的案件，多是将正当防卫的要件进行拆解，缺一即适用防御性紧急避险。正当防卫要求“不法侵害正在进行”，故防御性紧急避险中，或无不法侵害，或不法侵害未正在进行。另一方面，上述案例的主张者都认同防御性紧急避险在避险限度上较攻击性紧急避险要更宽松，所造成的损害可以略大于要保护的损害，[12]但同时又比正当防卫严格。

然而，学者们主张的适用防御性紧急避险的情形是否都能成立？防御性紧急避险的限度应如何理解？这是本文主要探讨的问题。不过在此之前，先要阐明本文的基本前提。