军都法学第5辑：探讨内部借名合同的有效性

1.我国法律相关规定

根据我国《物权法》第14条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，第16条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理”和第17条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致； 记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”的相关规定，我国对于不动产房屋所有权归属的认定是通过登记簿来推定的。即我国对于不动产所有权归属的判定以登记生效主义为主。当出现实际出资人和名义登记人不一致时，往往推定名义登记人为房屋所有人。但是一味地无条件保护登记权利人而忽视实际出资人的利益，对于实际出资人可谓有违公平正义，毕竟不动产登记簿的效力也仅仅为推定效力，不能将这种推定力绝对化。

涉及具体问题中，当借名人与出名人订立合同时构成通谋虚伪的意思表示，则适用《民法总则》第146条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”当出名人擅自处分房屋时，则涉及无权处分的规定，适用《合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

2.法律物权和事实物权的冲突

借名买房涉及出名人和借名人，也就涉及法律物权和事实物权的冲突问题。根据不动产物权变动规则，在基于法律行为取得物权的情形中，当事人只有经登记才能取得不动产物权，该不动产登记具有公示、权利正确性推定及善意保护（公信力）等效力。[14]依据孙宪忠教授的观点，法律物权与事实物权的区分，是在物权法中贯彻公示原则后客观存在的。由法定公示方式（即登记或占有）表征的物权，为法律物权； 而真正权利人实际享有的物权为事实物权。[15]比如孙宪忠教授认为借名买房应该属于事实物权，与其向来主张物权行为理论有关。又比如孙宪忠教授认为，不动产交易即便未进行登记，如果权利凭证已经交付，就已经产生了物权变动。但是现阶段，大多数学者并不赞成物权行为理论。并且，因为事实物权没有法定公示方法，无法推定权利是否正确，因此权利人往往负有更多积极的举证责任，保护条件更加严格，当房屋涉及第三人利益时，若使用事实物权理论，第三人信任利益，此时就难以得到法律的保护。(www.xing528.com)

3.出名人处分不动产房屋

对于出名人在取得名义上的房屋所有权后，未经借名人同意而就房屋进行处分的行为性质，在我国台湾地区学说上有王泽鉴等人支持的无权处分说，依照借名登记契约之约定，出名人没有处分权，当出名人处分该房屋于第三人时，买卖契约虽然有效，但是属于无权处分，第三人只能在善意时依靠善意取得制度保护自己。[16]还有吴从周、卓心雅等人支持的有权行为说，认为土地登记簿之公示外观效力理应得到较强之贯彻，以免立法者之价值判断失衡。还有学者提出折中说：相对人恶意时，应认定为无权处分，相对人为善意时，不宜认定为无权处分。[17]

本文认为，结合我国对于不动产登记的相关规定分析，折中说对于利益衡量和立法价值的判断更加准确。毕竟借名人和出名人之间的借名合同，仅仅是双方之间具有“债权”性质的合同，不能直接产生物权效力，而且难以被外部第三人知悉。即使第三人亲自查看房屋发现被他人占有，若出名人作出相应的解释使第三人有理由相信其拥有所有权，此时对于第三人如果继续苛责过多的义务，未免不妥。况且登记的公示公信效力确实理应具有更强的效力。所以在出名人处分房屋时，纵然其违反借名合同的约定，但是仍应以有权处分看待，况且借名人在通过借名合同购置房屋时，应该提前预知这种方式存在一定的风险，从而能够使其尽到更多的注意义务，而不会基于信任关系与出名人随意订立借名合同，甚至没有字面协议。但在相对人为恶意时，其利益保护就失去了必要性，为了兼顾借名人的利益，则应依照无权处分的规定处理。