首先,究竟应当由谁来组织社会科学证据的收集?如果要查明判决事实,这一举证责任通常分担给双方当事人,但在实务中常出现的问题是:法官由于缺乏专业技能,无法对双方当事人提交的调查报告做出实质评价,因而仅仅通过调查机构的权威程度、调查中是否存在明显不诚信行为等形式因素进行审查,换言之,一群社会学家可以用一套专业术语哄骗法官这个门外汉,导致“垃圾科学”泛滥法庭。[80]因此法院需要提高实质审查此类证据的能力。如果法院在体制内部聘请学者建立专门机关,是否能满足这一需求?
对于这一路径的质疑是:如果要设立这样的专门机构,何不设在国会?为何不直接在国会立法时就采用社会科学智力支持的方法?也就是说,法院作为审判机构从来不会比国会这一专业立法机构有更多资源、需求、民主合法性来建立一个专门的社会调研机构,为何要在越俎代庖的道路上一去不复返?
无论法院的判决还是国会的立法最终都是要解决具体的社会问题,因此幕僚们可以独立于法院与国会,同时为二者提供智力支持,并行不悖。出现具体纠纷前,幕僚们通过专业知识与深入调查,可以整理资料、信息与过往的立法和判决,为国会的立法提供信息支持; 而在具体纠纷发生之后,则可以短时间内转变工作方向,检验诉讼双方的调查报告可信度,并根据法院要求对具体审判展开社会科学调查。
在这一方面,法院可以借鉴行政立法的成本—收益评估方法(Cost—Benefit Analysis)。最高法院的一个错误判决不仅会带来显性成本,也会带来隐形成本:显性成本如其他政府部门与利害关系人为适应变动后的法律标准而引起的信息沟通成本、权利重新配置的交易成本; 隐性成本则如损害法院公信力、犯罪率上升、就业率下降。正如我们在上文所强调的,法院仅依靠法官的个人经验对重大社会利益进行分配,往往对于判决的社会成本与收益判断失准。
但实际上,这类问题早有成熟研究成果,且已被运用到了行政立法实践之中。成本—收益评估的常用方法共有两种,第一种是基于货币净利益比较的成本—收益分析。这一种方法将调研费用、会晤费用、资料影印费用等立法过程中的直接成本,以及标准变动导致的设备更新费用、对利益受损者的补偿、财政收入的减少等立法后的间接成本,还有财政收入的增加、财政支出的减少、资产的增值等立法直接收益,乃至公民总体健康状况的改善、设备折旧的减缓、人员工作效率的提高、居民对居住条件的满意度提升等立法非直接收益,全部通过一定的方法以货币的形式进行量化比较。而第二种评估方法是基于非货币指标的成本—效果分析(Cost—Effectiveness Analysis),即评估,为了提升或降低犯罪率、义务教育普及率、就业率等非货币指标的一个单位,要付出多少货币成本。[81]两种立法成本效益评估方法并用,便能用数字一目了然地对比立法的利弊。[82]
无论使用两种方法的哪一种,都旨在利用理性的、系统的科研成果充分证明制定规章的必要性,所选定方案的可行性,以及在所有可替代方案之中的最优性,最终达到科学立法、科学治理的目的。正是因为社会科学对于政府治理的巨大帮助,美国行政部门早已将这一实践予以制度化固定下来。1993年9月30日,克林顿总统(Bill Clinton,1993~2001年在任)签署了12866号行政命令《管制计划与监督》(E012866,Regulation Planning and Review),要求联邦行政部门和独立机构起草规制,都必须事先完成规制影响评估,交给白宫规则和预算办公室(Office of Management and Budget)下属的信息与规制事务办公室(Office of Information and Regulatory Affairs)审核。[83](www.xing528.com)
同样,美国当今已经发展出了非常成熟的政策研究机构产业,即“智库”(Think Tank)产业,它们为联邦行政部门的立法研究需求提供了良好的解决方案。若最高法院在裁决案件时需要专业研究机构的支持,智库也是良好的选择。美国学者肯特·韦佛(Kent Weaver)将智库分为三类:第一类智库为“没有学生的大学”,这类研究机构由学术研究人员组成,与一般大学偏重于理论研究不同,他们偏重通过政策研究来促进对社会、经济、政治、安全和外交等问题的深入理解,其研究成果更贴近现实问题,更容易为决策者使用。这类智库中最为有名的是布鲁金斯学会(The Brookings Institution)与胡佛研究所(Hoover Institution)。第二类智库为政府合同商,他们同样提供社会问题的系统研究服务,但政府部门是他们的主要顾客与资金来源,最为有名的是兰德公司(Rand Corporation)。第三类智库则是政策倡导思想库,由政党与利益集团资助,旨在把强烈的政策声明、党派色彩和意识形态与侵略性的推销手段结合起来,努力影响当前的政策争论,其本质上是政党的选举机器,较为有名的是保守派代表传统基金会(Heritage Foundation)。[84]法院不能受到意识形态的沾染,且需要及时为当事人提供救济的审判也无法等待宽泛宏大、长年累月的研究,因此政府合同商类型的智库应当成为法院的首选。最高法院可以针对社会长期争论的议题委托这类合同商进行调查,在案件发生之后则请求他们鉴定诉讼双方提交的社会科学报告是否可信,以外包的形式解决法院被科学蒙骗的难题。
机构设置之外,法院审判之中围绕证据展开的采纳、质证、辩论等诉讼活动程序与证据规则都需要进行相应的改革。根据昂舍塔的梳理,美国学界提出的改革方案有:对于与法院认定“立法事实”有关的科学证据,建立某种审前机制或口头辩论听证机制,促进公开讨论与质疑; 重新划分上下级法院的职责,在立法事实认知不足时发回下级法院重审,以便再次上诉时上级法院获得更全面的证据和事实; 对含有社会科学信息的法庭之友诉讼文书,提升采纳标准,要求披露研究人员资质、资金来源、研究方法等可信度信息;提升社会科学证据的法律地位,即在满足以下要求时,其可以被当作与判例有同等效力的“社会权威”(Social Authority):(1)经过了科学共同体的批判性审查;(2)采用了有效的研究方法;(3)可推及系争案件;(4)为大量其他研究所支持。[85]
此外,对于社会科学证据可能的质疑还有两个。一方面,如果专门指定某一特定的机构或个人为法院提供智力支持,如何保证他们诚实可信且技能过硬?法官是否会产生对这些研究人员的依赖,从法官治国变成幕僚治国?另一方面,谁来负担这些研究经费?若由联邦政府支出,施行这一制度所增收益是否能弥补因此增加的纳税负担?若由社会私人力量资助,如何解决利益集团意志对研究成果观点的渗透?
这两个问题的终极解决方案需要理论界与实务界的紧密结合。一方面,学术研究人员的经费通常来自政府拨款,其研究不专门为特定利益集团服务,且这一拨款已在政府预算之内,只需调整政策导向,让研究目标更偏向为实际问题提供对策,便可在不增加成本的前提下提升社会整体决策水平; 另一方面,即使研究人员被利益集团收买,公开发表、互相质疑的学术界良性互动也能非常容易地发现并淘汰各类“垃圾科学”,且学术共同体长期、连续、良性的对话对于重大社会问题的解决,远优于仅凭个人经验作出判断的法官和两年或六年一届、主要目的是获得连任而非解决问题、政策连续性较差的国会。
但以上改革方案,无论利用成本—收益分析工具解剖审判、将社会科学调研任务外包给科研机构,还是改革诉讼程序,乃至促进学界与实务融合,对于保守的法院而言,哪一个都很难推行。诚如昂舍塔所言:“法院是回应性的机构,而不是创新性的,并且在规制自身方面总是步伐迟缓。”[86]在此,本文认同梁坤的观点,即创立新的证据规则,明确社会科学证据的性质、法官审查证据的“守门”责任,才是解决社会科学证据困境的终极方案。[87]
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