经过40年的发展,原旨主义发展为一整个理论家族,蔚为大观。为了界定原旨主义各派理论的基本共识与核心立场,我国学者侯学宾在美国学者劳伦斯·索罗姆(Lawrance Solum)的研究基础上,归纳了原旨主义家族的三个基本命题:
(1)含义命题:宪法的原旨客观存在,并且内涵于宪法文本的条款含义之中并保持稳定;
(2)原初命题:宪法原旨固定在历史上的制宪时期和修宪时期,而非今天或其他时期;
(3)忠诚命题:宪法解释中应当坚持宪法原旨。[13]
历史上,原旨主义的诞生更大程度上是出于政治原因,而非理论原因,即原旨主义更大程度上是为了给保守派势力反对沃伦法院司法能动主义提供理论解说而诞生,而并非由于伊利与阿克曼等人的现存理论难以自圆其说急需理论修补。因此早期的原旨主义并未明确“含义命题”中的“宪法原旨”究竟为何物,而只是笼统地坚持:起草者的意图才是宪法解释的目标,进而以此反对司法能动主义,要求法院的行为受到制宪者意图和宪法的控制。[14](www.xing528.com)
保罗·布莱斯特(Paul Brest)质疑原旨主义:在认识论上,如何确定一个具有众多成员的机构所形成的集体意志?[15]在价值论上,将宪法解释的目标置于少数起草者的原初意图上是否具有民主的正当性?[16]而杰斐逊·鲍威尔(H.Jefferson Powell)则质疑原旨主义本身存在自反性,因为原旨主义假定制宪者最初就希望后世的司法机关把他们当时的主观意图当作宪法解释的最终目标,但通过对美国普通法的传统与制宪时期的历史分析,可以发现制宪者的意图并非如此。[17]
针对含义命题的质疑,即制宪者集体意图如何获得,原旨主义转变了解释的对象,形成了“批准者原初意图”理论,学者们认为宪法批准者比宪法起草者更能代表“我们人民”的利益,因此原旨主义应当像追寻起草者原初意图一样探求批准者意图。[18]但各州国民大会批准宪法的原始记录已所剩无几,远不及麦迪逊对费城会议的记录那样详细,且州国民大会上的分歧与费城会议相比有过之而无不及,就算只是一个州的国民大会都难有统一的“批准者意图”,更不用说在互相怀疑、利益冲突的十三个州之间找到统一的“批准者共识”。
于是原旨主义转向“原初公共理解”理论(Original Public Meaning)。罗伯特·伯克(Robert Bork)认为,法官解释法律应当按照法律在制定时人们理解的含义解释法律。虽然宪法起草者和批准者制定并实施了宪法,但他们的理解仍然是少数人的意图,不具有多数民主赋予的正当性,因此解释的目标必须从制宪者、批准者的意图转向人民大众的理解,即所谓“原初公共理解”(Original Public Meaning)。要得到这样的理解,必须通过记录历史的二手资料,比如会议上的争论、公开辩论、报刊文章或当时的字典。[19]此外,还有学者提出了原初方法的原旨主义(Original Methods Originalism),认为不仅解释的目标要定为制宪时的原初公共理解,法官解释法律的方法也必须遵循当时公认的权威方法,即建国时期宪法起草者、批准者和公众期望指导宪法实践的解释方法。[20]
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