对赌协议效力判断：《军都法学（第5辑）》中其他案例对比

表2　其他案例对比

〔1〕“二元论”即实务界根据“对赌协议第一案”中最高人民法院的判决归纳出的“与公司对赌无效，与股东对赌有效”的对赌协议效力判断方式。

续表

续表

续表(www.xing528.com)

〔1〕陈朝毅：“‘对赌协议’法律效力分析与制度建构”，中国政法大学2016年博士学位论文。

从笔者列举的以上案例中可以看出，自“对赌协议第一案”后，司法判决对对赌协议的效力问题多采取“二元论”立场，甚至如厦门金泰九鼎案直接在判决中使用“根据最高院有关案例”“参照该判例”的表述。条款无效的裁判理由存在较高重复性，多为“违反公司法相关规定”“违反公司法资本维持的原则”“违反了投资领域风险分担的原则”“损害公司及债权人利益”，但与“对赌协议第一案”中最高人民法院的裁判文书一样，缺少“如何损害债权人利益”等更为详尽的论证。仲裁案例中，在富汇投资纠纷案中体现出的不区分对赌对象而有效的论证思路并没有体现在小马奔腾案中，该案仲裁机构反而采用了“连带责任”的表述，直接裁决股东承担回购责任。

关于对赌协议性质问题，大部分裁判文书中并没有涉及，但上海瑞沨案、明石创新案中的法院及当事人均表明了“对赌条款”的非正义保底性质，甚至直接约定为“保底收益承诺”，而张瑞芳与深圳一电案中法院将合同法律关系认定为借贷法律关系，周爱琴案中法院认为相关约定有期权性质。2014年后逐渐出现了将对赌协议准确界定为估值调整协议的判例，如丘仁政案、上海杉融实业案、刘壮超案等，此为对赌协议的交易结构在我国逐渐明晰的进步。

最高人民法院于2014年发布的《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》中强调：“要坚持促进交易进行，维护交易安全的商事审判理念，审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力，避免简单以法律没有规定为由认定合同无效。要尊重市场主体的意思自治，维护契约精神。”该意见实则阐述了要慎重排除“法不禁止即可为”的意思自治界限问题，揭示了估值调整协议效力判断问题的隐含主题是商主体在合同法律关系中受国家法律强制性约束及其意思自治界限的确定，关于这一主题笔者将在下文详细加以阐述。