对于公民基本权利的限制必须经严格的正当性证明,其实质要件是遵循法律保留原则与比例原则。法律保留原则是指干涉公民基本权利的行为,必须经过法律的明确授权才能为之,且必须严格遵守法律的明文规定。[33]此处的“法律”指的是狭义上的立法,即专门立法机关,如全国人大及其常委会制定的法律。在德国,联邦宪法法院依据重要性程度将隐私利益划分为三个领域:受到绝对保护的核心领域、可以援引比例原则进行权衡的私人领域、非关隐私的社会领域,[34]并受到不同层次的法律保留:宪法保留、绝对法律保留、相对法律保留和非属法律保留。其中,住宅内谈话的监听属于宪法保留,其他干预公民基本权利的技术侦查措施属于绝对法律保留,受德国刑事诉讼法调整。英美法系国家由于以判例法为主,对法律保留原则的重视程度较弱,但仍然体现了法律保留原则的精神。以美国为例,“合理的隐私期待”标准实际上划定了隐私权的保护范围,侵犯合理期待的侦查行为即属于“搜索”,必须受到宪法第四修正案的限制。1968年《美国综合犯罪控制与街道安全法》、1986年《美国电子通讯隐私法》亦严格规定了警察进行电子通讯监视的适用前提和程序。对比之下,我国《刑事诉讼法》虽然规定了技术侦查措施,但语言缺乏明确性,并未说明应当遵守的审批程序,只在公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》和最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》中进行规范,并且缺乏单行法对特定侦查行为进行特别规制。由此可见,我国就干涉基本权利的侦查行为而言,并未严格遵守法律保留原则,需要在立法中进一步明确规定。
比例原则是进行利益衡量时须遵循的“帝王原则”,其下含有三个子原则:(1)合目的性原则;(2)必要性原则;(3)狭义比例原则。合目的性原则要求干涉隐私权的强制侦查手段的使用必须是为了实现合理的目的,即查明事实、收集证据、保全犯罪嫌疑人,并且该手段的使用能够有助于实现目标。必要性原则亦称最小伤害原则,即采用的手段必须是为侦破犯罪所必须采用的,并且对相对人的权利侵害程度最轻微。例如,当采取常规侦查手段即可实现目标时,不得采用技术侦查措施。狭义比例原则即均衡原则,它要求侦查行为所实现的公共利益不得小于刑事被追诉人的利益损失。由于隐私权是一种难以测量的精神利益,不能简单用经济分析计算,因此需要考虑侵犯隐私的程度、隐私是否会被公开、公共利益是否急迫等因素。美国“合理隐私期待原则”与“特殊需要原则”确立的经验可为我们所借鉴。首先,在衡量刑事被追诉人的隐私权损害时,需结合隐私发生的场所、侦察机关采取的措施等因素判断隐私的重要程度,对于不存在合理隐私期待或隐私利益明显较小的情境,可以由侦查机关自行采取任意性侦查行为。对于存在合理隐私期待的侦查行为,必须交由中立机关进行审查,除非具有公共利益的“特殊需要”。(https://www.xing528.com)
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