我国立法现状及不足：军都法学第5辑成果

1.我国《刑事诉讼法》对于“侵入型”侦查的规制

我国《刑事诉讼法》对于“侵入型”侦查，即可能涉及隐私权的侦查措施做了以下规定：第130条规定勘验、检查必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件； 第138条规定搜查时必须出示搜查证，在执行逮捕、拘留时，遇有紧急情况可以无证搜查；第140条规定搜查应制作笔录并由侦查人员和被搜查人等签字； 第143条规定扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报需经公安机关或人民检察院批准。2012年《刑事诉讼法》修改增加了“技术侦查措施”一节，规定可以采取技术侦查措施的案件范围，但对于技术侦查适用的实质条件与审批程序并未明确规定，仅规定“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第265条对之进行了细化，规定“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书”。

2.我国立法对侦查机关权力制约不足

我国刑事诉讼法相关立法明显以打击犯罪为导向，过分重视侦查效率而对侦查机关权力制约明显不足，忽略了刑事被追诉人的隐私权保护。主要体现在以下几个方面。(www.xing528.com)

（1）缺乏法官保留原则。该原则是指对基本权利造成严重干预的侦查措施，必须通过中立超然的法院审查决定能否启动侦查。[26]林钰雄教授认为，坚持法官保留原则能够有效防止公权力滥用，保障公民权利。因为如果将决定权交给侦查机关，那么侦查机关为工作便利往往会对审查标准进行从宽解释，使得侦查机关在侦查行为的启动上具有过大的裁量权，从而为滥用权力大开方便之门； 法官受到独立审判、法官法定和听审原则的限制，处于更加超然的地位，且有足够能力和保障对侦查机关进行制约； 侦查机关保留申请权，能够实现权力的分立与制衡。[27]而我国刑事诉讼过于注重效率，仅有逮捕要求检察机关审查批准，其他措施则由执行机关内部审查决定，即使是可能严重侵犯隐私权的技术侦查措施的运用，也只是由设区的市级以上公安机关批准，本质上仍然属于侦查机关内部审查，不能有效遏制权力滥用。

（2）授权范围过宽，证明文件记载事项不明确。我国搜查证记载的内容过于简单，其内容往往是“一揽子授权”，对搜查的方式、搜查范围以及搜查时间等事项均未做出规定，导致侦查机关在实践中往往超出必要限度进行全面搜查。相较之下，采取技术侦查措施决定书的记载事项更为具体，涵盖拟采取技术侦查措施的种类、持续时间，并受到三个月有效期的限制。但是，技术侦查措施的授权理由，在决定书中仅记载为“因侦查犯罪需要”，并且未记录技术侦查措施的具体适用范围。授权范围不明确导致侦查机关在执行中的裁量权过大，极易违反必要性原则和狭义比例原则。

（3）缺乏有效救济措施，对程序违法的严重性认识不足。我国台湾地区规定，对于强制处分行为，不仅存在事前监督审查，也存在事后审查，即容许撤销、变更违法或不当之强制处分。[28]反观我国大陆，立法并未规定侦查行为的撤销与变更，只是笼统规定当事人对于违法侦查行为具有申诉、控告权； 对于非法证据排除规则，刑事诉讼法也并未明确规定非法技术侦查措施取得的证据应当被排除。[29]例如，在2016年一起普通的毒品犯罪上诉案件中，被告人及其辩护人声称公安机关对其采取了非法监听措施，而该证据不仅未经过当庭质证，还出现在一审判决书认定事实的部分。一审判决确有内容证明公安机关对被告人进行监听，但该技术侦查措施是否经过有权机关批准并未在判决中得到体现，且警方根据监听内容在火车站抓获了犯罪嫌疑人，并查获其携带的毒品。二审法院认为公安机关通过技侦手段发现案件线索，为正确查明案件事实、印证在案其他证据提供了支撑，虽未经质证但不影响该案的定罪量刑，遂判决维持原判，被告人被判处死刑缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。[30]该案揭示出非法证据排除规则在实践运用中的困境。一方面，技术侦查似乎成为“法外之地”，不受非法证据排除规则的限制； 另一方面，“毒树之果”原则[31]在我国还没有得到普遍确认，侦查机关通过非法技术侦查得到的证据虽未被法院采用，但依据技侦措施取得的延伸证据仍被法庭使用，相当于变相鼓励侦查机关以违法方式取证，对于刑事被追诉人隐私权的保护十分不利。另外，在国家赔偿方面，《国家赔偿法》规定的赔偿范围仅包括人身自由、生命健康权和财产权侵权，对于犯罪嫌疑人、被告人的隐私权并未加以考虑，难以补偿他们的精神损失。