相对人审查义务：担保与相对人类型区分

从近些年学界的观点来看，绝大多数学者主张相对人应当承担一定的审查义务，并指责法院的判决过分偏重合同法价值本位，袒护担保债权人，助长了公司担保的乱象。[25]笔者认为，无论是从利益衡量的角度还是从“善意”判断的角度出发，对相对人的审查义务都要区分不同的情形判断，因此不分情形对相对人施加审查义务并不合理。

（1）一般担保与关联担保的本质区别。首先要明确的是，所谓关联担保到底是指何种程度的“关联”，绝大多数学者认为《公司法》第16条第1款规定的为一般担保（或称普通担保），第2款为关联担保，因此所谓“关联担保”仅指“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”的情况。[26]笔者不赞同这种观点。[27]简单地说，难道实务中最常见的法定代表人越权为自己的债务提供担保的情况不属于一种关联担保吗？其实关联担保的问题涉及公司治理中两类最重要的代理成本问题。其一是股东与公司管理者之间的利益冲突（即法定代表人、董事会越权担保），其二是大股东与小股东的利益冲突（即《公司法》第16条规制的“关联担保”）。[28]而正如郭丹青教授指出的“中国公司治理的主要问题集中在内部人控制和一股独大”，[29]这两类冲突问题在当今中国仍旧比较严重，都有必要加以防范。因此，笔者认为只要实质上涉及这两类代理成本问题而提供的担保都属于关联担保的范畴，故在对《公司法》第16条的理解上应该对“关联担保”的“关联”适当地予以扩大解释。[30]首先，《公司法》第16条第2款只是对第二类代理成本问题的规制，所谓关联担保自然也包括为公司的董事或法定代表人（或其他与公司股东、董事、高管有利益关系的人）提供担保的情况，因此第16条1款规制的也可能包含关联担保的情况。从公司法修订的背景来看，也不难发现《公司法》第16条整体主要规制的就是关联担保。[31]其次，区分适用第1款还是第2款的程序不能如公司法规定的那样简单地依被担保的对象而定，而是要看被担保对象是否与股东或实际控制人的个人利益关联，凡与股东或实际控制人利益关联的都应适用第2款规定。最后，第16条第1款和第2款的区别在于对涉及公司的股东或实际控制人的利益提供担保的情况下，由于大股东对公司的实际控制能力更强，因此需要股东（大）会决议和通过限制其表决权来进一步规制。因此笔者将《公司法》第16条第1款定义为“简单担保”，将第16条第2款定义为“特别担保”。[32]

从保护公司股东的角度来看，一般担保和关联担保的性质完全不同，公司一般担保往往是出于正常的商业利益的考虑，虽然公司对外担保往往没有直接的对价，但市场“没有免费的午餐”，某公司愿意为他人担保，往往是基于此获得的远期或者间接的各种商业利益，[33]即便公司承担风险也是基于所有股东共同利益的考量。而在关联担保的情形下，控股股东或实际控制人、董事、法定代表人等都可能利用公司担保实现自身利益，因此损害公司及（其他）股东的利益。[34]因此，一般担保和关联担保的风险性是不同的，一般担保给公司带来的是一般商业风险，关联担保则有可能给公司带来代理成本的风险，而一般的商业风险不值得特别保护。从现代法律的发展趋势和别国立法例的比较来看，公司对外提供一般担保应当属于普通的商业决策。[35]

（2）相对人是否负审查义务的判断。正如上文所述，相对人的形式审查义务实质上来源于公司担保行为本身的风险性，因此对于一般担保和关联担保两种不同情况，自然有理由予以区别对待。当然，这并不意味着一般担保中相对人就无须承担形式审查义务了，由于相对人审查义务的判断依据必须紧扣相对人的“善意”，这就涉及相对人能否信赖公司法定代表人的代表行为的问题。由于《公司法》第16条明确排除了法定代表人做出公司担保决定的可能性，多数学者认为法律经公布并生效，就理所当然地对任何人产生效力，任何人无论其是否实际知悉了法律所规定的内容，都将被一视同仁地推定为其已确定无误地知悉了法律所规定的内容（法律的公开宣示效力理论）。[36]笔者并不认可这种观点：其一，这一观点的来源是罗马法上的法谚“不知法者不免责”，这一法谚虽起源于罗马市民法，但其在民法上的应用有其时代原因，随着社会发展这一原则主要应用在刑法上，而在现代社会中，这一准则在刑法上的正当性也面临质疑。[37]事实上，随着社会经济的发展，每个人都面临着日益复杂的经济生活，“善意”的判断中如果也引入所谓的“不知法者不免责”就相当于给每个交易人赋予了相当高的交易成本，公司法作为一种技术性极强的法律，其“善意”的判断不应引入“不知法者不免责”原则。其二，“民法典预设的读者应该是民事法官，而不是民事交易者。人民既不必‘使由之’，也就不必‘使知之’”。[38]既然公司担保行为不涉及公共利益，《公司法》第16条也非针对公司对外担保行为的强制性规范，那么公司担保的相关规定就应该同一般的私法规范一样，其功能只在于节省交易成本或指导交易。[39]因此，相对人的“善意”并不是要求相对人完全按照法律要求进行交易，而是要求相对人基于诚实信用谨慎交易。[40]其三，《公司法》第16条规制的对象是公司内部决议行为，没有直接赋予相对人审查义务，而且对相对人是否承担审查义务的问题学界、司法裁判上都尚有分歧。(www.xing528.com)

因此，相对人的“善意”要在个案中进行实质判断，具体而言判断相对人是否负审查义务的标准在于其是否可以“善意”地信赖法定代表人的代表行为，这取决于商事实践中的一般观念。美国公司法对公司担保的限制是“直接益处”标准，即公司为他人担保必须对自己有直接[41]的好处，[42]这实际与笔者所主张的“善意”的判断思路契合，因为在公司担保中判断相对人能否信赖法定代表人的代表行为，一个关键标准就是公司法的营利性原则。在一般担保情况下，由于一般担保行为没有特殊的风险性，相对人有理由认为公司的担保行为可以给公司带来潜在的利益，因而相对人有理由信任法定代表人的代表行为。不过，《公司法》第16条明确排除了法定代表人做出公司担保行为的权利，这意味着我国公司法和美国公司法对公司一般担保行为性质的认识是不同的。因此，法官在个案中具体裁判时还需要进一步区分相对人类型进行判断。如果相对人是自然人或一般的商事主体，由于其难以认识到公司担保行为在法律上的特殊性，一般不宜赋予其审查义务。[43]相反，如果相对人是有一定担保经验甚至专门从事信贷担保活动的公司，则可以认为其有审查义务，这是因为这类商事主体更熟悉交易规则，更了解交易风险，自然应当要比一般主体负更高的审查义务。[44]当然，对于一般相对人在一般担保中的“善意”只是一种推定，如果提供担保的公司认为个案中一般类型的相对人有理由能够认识到公司担保行为的特殊性，则根据举证责任的一般原则，对真实信息的不知系属一消极事实，对消极事实，主张者并不对之承担举证责任。[45]因此，此时应由提供担保的公司承担举证责任。

同样，根据相对人“善意”的个案判断方法，我们可以判断在关联担保中，即便是一般类型相对人也能认识到担保行为的特殊性，因为关联担保很可能有违营利性原则，而从一般的社会常识判断，一个合理经营的公司不会轻易为一个负债累累的股东（或实际控制人）、董事或者法定代表人、经理等提供担保，相对人有理由对这种情况抱有更高的注意，[46]这时可以认为相对人需要负审查义务。