公司担保行为的商业性质及相对人审查义务来源

（1）公司担保行为的利益衡量。“如果说信贷是现代商业发展的‘发动机’，那么，担保就是使这台发动机正常运转的‘润滑剂’。”[15]随着商事活动的发展，公司对外担保因其能增强融资能力，降低交易成本，增强企业竞争力而发挥着越来越重要的作用。[16]但公司担保行为又有其与一般商事活动不同的风险性，一方面公司担保往往没有直接的对价，而是着眼于未来潜在的利益，自然有一定的风险性； 更重要的是，公司担保往往引发代理成本问题，不容忽视。因此，美、英、日等各国均对公司担保行为加以不同程度的限制，以防止公司资产因随意担保而流失，以保护公司、股东和债权人的利益。[17]

笔者认为，我国公司法对公司担保行为的规制必须立足于公司担保价值与风险的双重性质上，所追求的效果应该是有益地保护和促进公司的正常担保行为。我国公司法修订时已充分认识到了公司担保行为的商业性质，采用了对公司提供担保决议方式加以限制的办法，在赋予公司章程一定的自治空间的同时对“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”的情形作出了更严格的程序限制，力图在促进与管制之间达到平衡，可谓用心良苦。不过，新《公司法》似乎忽视了风险发生后的不利益如何分配的问题，导致司法中的裁判很不统一，因此必须进一步对公司担保问题涉及的各方利益加以衡量。

公司担保的法律效果问题涉及两方利益，一方是债权人利益以及交易安全和信赖利益的保护，一方是公司利益以及股东利益的保护。[18]就这两方利益孰重孰轻的衡量而言，学界又分成相反的两派，[19]笔者无意加入两派的争议，事实上这正证明了一个不容忽视的事实，即这两方利益的大小难以判断，因此在立法和司法上绝不能对其中任何一方倾斜保护，[20]否则必然导致利益分配的不均衡。正是因为“一边倒”的倾斜保护并不可取，相对人的审查义务作为一种平衡双方利益的手段成为公司担保效力判断的核心问题之一。笔者认为，相对人审查义务的来源之一正是其对风险发生后双方利益的平衡作用，不过对相对人的审查义务强度的确定也必须谨慎，不能因过度的审查义务导致法律的保护再度向公司一方倾斜。

（2）公司担保行为的风险防范。相比于利益平衡，规范公司担保问题更重要的是防范滥保行为的发生，这是因为不符合商业判断的担保行为一旦发生，无论把不利益分配给相对人或是公司中的哪一方，都会对市场的运作带来不容忽视的冲击。因此，相对人的审查义务又成为防范滥保行为的一大“利器”而备受学界青睐，多数学者也由此认为相对人应该对决议和公司章程负有形式审查义务。但笔者认为赋予相对人过高的义务并不合理，除上文已经提到的法律解释和利益衡量两方面的理由外，另一重要原因是《公司法》第16条的本意是规制公司内部的决议行为，相对人负审查义务的原因仅在于对公司担保行为风险性的审慎和对不符合营利性原则的担保行为的警惕，因此赋予相对人过高的审查义务相当于是将公司的代理成本转嫁给外部的相对人承担。(www.xing528.com)

其实，抑制公司滥保行为的“重任”不但本应由相对人一方承担，公司也完全有有效抑制滥保行为的途径。一方面公司可以采取事前监督，通过对公司高级管理人员的选任、监督等制度抑制滥保行为； 另一方面公司可以通过信义义务制度向越权的股东、董事或高管追责，获得事后救济。笔者认为，就公司法对担保问题的调整而言，信义义务制度在公司担保问题中的应用对抑制滥保行为意义重大。[21]具言之，对于不符合一般商业判断而为的公司担保行为，无论是由于董事、高管的疏忽大意[22]还是由于控股股东、董事、高管的个人利益与公司利益不一致，[23]公司都可以依据信义义务制度向相关人员追责，一方面可以填补一定的损失，另一方面则能对做出担保行为的相关人员追责，有助于从源头上有效抑制滥保行为的发生。

总之，就风险防范方面，我们可以看到相比由相对人承担较重的审查义务而言，由公司内部对滥保行为加以防范更具有正当性，也能起到良好的效果，因此法律上对相对人的审查义务应当适当减轻。