卫生法治建设问题与展望

法律应社会需求而生，中国的卫生法伴随社会的转型，为回应中国社会对医疗安全、药品安全、医疗保障、公共卫生安全的迫切需求，在短短二十年时间急剧发展，中国卫生立法数量激增，呈现出应急性和零散、碎片化的特征，且由于中国医疗、医药、医保的行政管理权属分散在医疗卫生行政部门、食品药品管理行政部门、医疗保险行政部门、民政部门等多个政府职能部门，相关卫生立法存在部门利益和地方保护主义倾向（如中国医疗卫生行政部门下医院药师的管理和药品管理局下社会药店执业药师管理的二元化问题），立法“寻租”问题突出，中国卫生法立法数量虽然庞大，但是立法体系不够顺畅、法出多头、立法位阶不高，中国卫生法律欠缺统一性和规范性，其最典型的表现是长期以来中国缺乏一部统领卫生健康领域的“基本法”。随着2019年12月《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《基本医疗卫生与健康促进法》）的公布，这一局面得以扭转。

与其他领域立法相比，中国卫生法治整体上从国际社会借鉴不多，原因是多方面的，例如中国幅员广阔、人口众多、社会医疗卫生现象复杂及医疗行业的高度专业性导致信息不对称等。中国卫生法治发展缓慢，立法思想僵化，立法质量不高，卫生法律与实施细则之间，法律原则与具体法律适用之间，还远没有实现配套，甚至存在立法上的脱节和断裂。而“徒法不能以自行”，实践中，卫生法律的实施阻碍重重。

中国卫生法治的另一突出问题是部分卫生法律滞后、立法领域窄浅，与中国医学和医药行业的飞速发展并不相称。很多现实中存在的医疗新技术新课题尚无立法规范，急需借鉴国际社会的现代立法经验加以弥补。

促进中国卫生法治的发展，健全中国卫生法治体系，是新时代的呼唤。在当今的中国，医疗卫生法成为一个独立的部门法已经成为立法、执法和法学研究者的广泛共识，在医疗卫生领域，医疗卫生领域的“基本法”《基本医疗卫生与健康促进法》立法工作的全面推进便是一个最好的注脚。这一立法关乎国人的健康权和整个中国社会医疗卫生事业的发展，客观上也影响着健康全球治理的进程和效果。一个国家，承担着独自和集体的责任，政府有责任通过国内的卫生立法和安全法规来维护自己的公民。可以预见的是，未来中国的《基本医疗卫生与健康促进法》将是管理中国人口健康的规则、规范、制度和程序的综合性法律规范。而如何运用法治思维，坚持民主立法、科学立法，以及有关未来《基本医疗卫生与健康促进法》的立法思想、立法范围、权利义务以及确保医疗、医药、医保制度的联动都将成为立法者和全社会关注的重中之重。

放眼世界，从卫生法立法趋势来看，世界经济的全球化必然推动法律的全球化，国际法与国内法正在呈现融合之势。尤其在医疗卫生领域，健康是全人类的共同价值追求，较之其他领域，生命和医学在技术标准、人文关怀等方面更具有全世界的共通性，这为卫生法立法国际化提供了客观条件。当前，构建“人类命运共同体”理念深入人心，中国已经不再是一个地理意义上的孤立的中国，而是一个世界结构中的中国。^[17]因此，中国卫生法治在强调中国本土化、中国特色的同时，以国际化的视野积极探索立法国际化的新课题，有助于推进中国医疗卫生创新法律制度的建设。

世界卫生组织（WHO）是具有发展性宪章和国际合法性的全球健康领袖，^[18]《世界卫生组织宪章》创造了一个具有非凡权力的规范性机构，致力于“使全世界人民获得可能达到的最高的健康水平”。^[19]WHO所颁布的《国际卫生条例》《烟草控制框架公约》等具有强制力的“硬法”，以及诸多医药及公共卫生领域的行业标准类的“软法”，构成了WHO下的国际卫生法的法律体系的核心，对于保障健康和人权以及世界缔约国各国卫生法立法具有重要影响。

国际法影响着国内法，但其成功仍然依赖于国内法。如果没有强大的国内法的立法和执行，国际法所包含的权利和义务就无法得到履行。因此，值此中国国家卫生法治进程加速的时代，WHO对中国卫生立法的关注，是将其健康全球治理、医疗保障全覆盖理念、法律、政策纳入中国国内卫生法体系进而提升中国健康福祉的良好契机，同时中国日益完善的卫生法制建设，也可以增强WHO框架下国际卫生法的目标。因此，对于中国卫生法的发展而言，在WHO框架下对国际卫生法以及经验丰富国家卫生法进行借鉴和引进，将是有益的尝试。

同全世界发展中国家一样，在中国的卫生健康领域，健康危害不仅来自于疾病和灾害，也来自于医疗卫生资源配置不平衡，WHO所倡导的医疗保障全覆盖体现了人类对健康正义的价值追求。在中国的现实中，医改进入深水区，医疗、医药、医保三医联动机制中，有关医疗保险税率机制单一粗放、医保覆盖和实际支付能力存在不足，商业健康保险定位不清，在目前药品取消政府定价的情况下，医保控费作用凸显，而相应法律法规滞后。法律应社会需求而生，因此，医疗保险法案立法将会越来越引起全社会重视。

在医疗服务领域，为盘活有限的医院和医生资源和实现医疗资源下沉实现医疗服务人人均等，中国正在推进公立医院改革、大力发展社会办医、医生自由执业、医生多点执业等策略，有关医生集团、新兴的医疗集团、互联网医疗平台等应运而生。而相应的医疗卫生服务法律法规，尤其是卫生行政监督法亟待调整，成为卫生立法的当务之急。

在中国公共卫生领域，立法将从传统的传染病防治法向环境、人口、卫生经济等领域拓展。在消灭贫困和疾病救助方面，中国相关医疗慈善、医疗救助立法亦亟待加强。

在药品供应保障方面，目前中国正在大力促进医药分开改革，公立医院全面取消药品加成，药企缺乏激励机制，导致药品短缺情况时有发生，因此未来有关药品供应保障将是立法的重点。同时我国药学人员管理由于行政部门权属的条块分割，长期存在药师管理的二元化现象，为改变这一现状，有关《药师法》的立法工作已于2015年进入全国人大立法研究计划，相信一元化的《药师法》立法工作一定会在未来持续推进。

中国医患矛盾由来已久，在一定程度上威胁着社会的和谐与稳定，近年来，有关医疗决定权与患者知情同意权、患者自主决定权的博弈的案例时有发生，有些成为社会公共事件，有鉴于此，于2017年12月14日出台的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确了无法取得患者及其近亲属意见时医生的治疗决定权，堪称我国医疗卫生服务法领域的一个亮点。但是在司法环节，有关医疗证据司法审查、医疗损害鉴定等制度依然需要完善。2018年10月1日开始实施的《医疗纠纷预防和处理条例》引入了医疗纠纷的人民调解，但是医疗损害鉴定的二元化问题依然没有得到解决。

“健康入万策”，在中国推进全面依法治国的新时代，我们比以往任何时代都更加重视卫生法治的建设，中国正在和全世界一起，为人类所期许的个体健康、群体健康、社会健康乃至全球健康而不懈努力。而机遇与挑战并存，“实践发展永无止境，立法工作也永无止境”，中国的卫生法立法目的是保障健康的最高可能性标准，同时为中国所有人，包括那些最贫困的人口和处于社会最底层的人们公平地分配健康权益。目前，中国在健康权益上依然存在一些不公平，中国卫生法仍需要进一步地发展和完善。

【注释】

[1]参见苏玉菊主编： 《卫生法学：原理·图解·案例》，中国民主法制出版社2014年版，第3页。

[2]See Johannes Morsink，The Universal Declaration of Human Rights：Origins，Drafting，and Intent，Philadelphia：University of Pennsylvania Press，1999；Eleanor D.Kinney and Brian Alexander Clark，“Provisions for Health and Health Carein the Constitutions of the Countries of the World”，Cornell International Law Joural 37，no.2（2004）：285-355.

[3]参见[日]大须贺明： 《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第12页。(www.xing528.com)

[4]参见广州大学人权理论研究课题组、李步云： 《中国特色社会主义人权理论体系论纲》，载《法学研究》2015年第2期。

[5]参见夏正林： 《社会权规范研究》，山东人民出版社2007年版，第5版。

[6]参见夏勇主编： 《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社2000年版，第640页。

[7][法]托克维尔： 《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第874～881页。

[8]世界卫生组织： 《艾滋病毒/艾滋病》，载https：//www.who.int/zh/news-room/fact-sheets/detail/hiv-aids，最后访问日期：2019年4月1日。

[9]参见[美]劳伦斯·O.戈斯廷： 《全球卫生法》（本部分根据第10章“‘走向零艾滋’艾滋病蔓延中的科技创新、社会动员和人权问题”编辑整理），翟宏丽、张立新主译，中国政法大学出版社2016年版，第268～300页。

[10]参见孟金梅： 《我国艾滋病防治法律政策发展分析》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2016年第3期。

[11]参见刘昶荣： 《中国报告艾滋病感染者85万人 新发感染者每年8万例》，载《中国青年报》2018年11月29日。

[12]参见上海市公共卫生临床中心编辑部： 《2019年全球健康面临的十大威胁》，载http：//www.sohu.com/a/289715175_756004，最后访问时间：2019年3月2日。

[13]参见龚幼龙主编： 《社会医学》，人民卫生出版社2000年版，第1页。

[14]参见伍天章主编： 《医学伦理学》，高等教育出版社2008年版，第91～92页。

[15]参见[美]H.T.恩格尔哈特： 《生命伦理学基础》（第2版），范瑞平译，北京大学出版社2006年版，第291页。

[16]参见[美]H.T.恩格尔哈特： 《生命伦理学基础》（第2版），范瑞平译，北京大学出版社2006年版，第295页。

[17]参见邓正来： 《谁之全球化？何种法哲学？——开放性全球化观与中国法律哲学建构论纲》，商务印书馆2009年版，第15页。

[18]参见[美]劳伦斯·O.戈斯廷： 《全球卫生法》，翟宏丽、张立新主译，中国政法大学出版社2016年版，第78页。

[19]参见[美]劳伦斯·O.戈斯廷： 《全球卫生法》，翟宏丽、张立新主译，中国政法大学出版社2016年版，第91页。