事前与事后监督模式探究

（一）事前监督

事前监督，即在募捐行为开展前，为了保证募捐行为合法、合理地开展，通过设置“许可”或“备案”的“事先准许”机制，要求募捐者予以事先公开，以便政府开展监督的机制。

事前监督的目的包括两点：首先，预知募捐开展，即通过“许可”或“备案”的方式予以事先公开募捐计划，使得监督者能够及时掌握募捐开展的具体信息；其次，规范募捐开展，即监督者通过对募捐开展的方法、时间等方面进行规制，以督促募捐合法、合理地开展。而根据设置机制的不同，现今的事先监督可以进一步区分为“许可制”和“备案制”两类。其中，许可制即开展募捐行为必须获得特定监督者的审批，而最终是否许可由监督者自由裁量决定。备案制即开展募捐行为需要向特定监督者进行备案，募捐只需符合规定的条件即可展开，监督者无权对是否开展进行自由裁量。我国《慈善组织公开募捐管理办法》第11条规定，慈善组织应当在开展公开募捐活动的10日前将募捐方案报送登记的民政部门备案。材料齐备的，民政部门应当即时受理，对予以备案的向社会公开；对募捐方案内容不齐备的，应当即时告知慈善组织，慈善组织应当在10日内向其登记的民政部门予以补正。为同一募捐目的开展的公开募捐活动可以合并备案。公开募捐活动进行中，募捐方案的有关事项发生变化的，慈善组织应当在事项发生变化之日起10日内向其登记的民政部门补正并说明理由。有业务主管单位的慈善组织，还应当同时将募捐方案报送业务主管单位。开展公开募捐活动，涉及公共安全、公共秩序、消防等事项的，还应当按照其他有关规定履行批准程序。表明我国在事前监督上选择了备案制作为管理方式，并在一些特殊事项下附加特别审批。

（二）事后监督

事后监督，即募捐开始后，为了保障募款及其资金能够合法、合理地使用，通过对募捐者设置公开义务和对监督者授予监察职权来开展的监督。依据监督内容，大致可以分为以下两部分：

第一，募捐者的公开义务。即要求募捐者将募捐的结果和使用情况依法定形式公布。公开的内容方面，包括募捐的收入、适用、成本、余额四个方面。而为了公开有效地开展，各国立法重点规定公开的形式，通常包括项目报告和年度报告两种。项目报告是以特定募捐项目为对象，要求募捐者在募捐结束后对于结果做出详尽报告，并以此与募捐开展前的备案或许可相互呼应，共同构成连贯的全程监督。年度报告则是以时间为标准，要求募捐者在每年特定时间详尽公开本年度募捐的收入、适用、成本和余额等信息。

第二，监督者的监察职权，即授予特定监督者对募捐者的募捐及其适用情况进行调查、处罚的监管权力。其通常包括①调查权，即授予监督者查明募捐开展和适用情况的权力；②处罚权，即授予监督者依法对募捐者在募捐开展和使用中存在的违法行为进行处罚的权力。

【注释】

[1]本部分由中国政法大学社会法学专业研究生于慧颖、余抒蕾、宋琳收集资料并提供初稿，由赵廉慧定稿并承担文责。

[2]参见谈志林： 《理性看待慈善法对社会组织发展的政策效应》，载《中国社会组织》2016年第11期。

[3]参见金锦萍： 《中国非营利组织法前沿问题》，社会科学文献出版社2014年版；金锦萍： 《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版；金锦萍、葛云松主编： 《外国非营利组织法译汇》，北京大学出版社2006年版；金锦萍： 《公益信托法律制度研究》，2006年博士后报告；[美]贝希·布查尔特·艾德勒等： 《通行规则：美国慈善法指南》（2007年第2版），金锦萍等译，中国社会出版社2007年版；金锦萍等译： 《外国非营利组织法译汇》（二），中国社科文献出版社2010年版；陈金罗、葛云松、刘培峰、金锦萍、齐红： 《中国非营利组织法的基本问题》，方正出版社2006年版；等等。

[4]参见齐红： 《单位体制下的民办非营利法人——兼谈我国法人分类》，中国政法大学2003年博士学位论文；李芳： 《慈善性公益法人研究》，法律出版社2008年版。

[5]参见褚蓥： 《美国公共慈善组织法律规则》，知识产权出版社2015年版；褚蓥： 《美国私有慈善基金会法律制度》，知识产权出版社2012年版。

[6]参见解锟： 《英国慈善信托制度研究》，法律出版社2011年版；赵磊： 《公益信托法律制度研究》，法律出版社2008年版；周小明： 《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年版；何宝玉： 《信托法原理与判例》，中国法制出版社2013年版；何宝玉： 《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版；赵廉慧： 《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版。

[7][美]亨利·汉斯曼： 《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版。

[8]参见金锦萍： 《论非营利法人从事商事活动的现实及其特殊规则》，载《法律科学》2007年第5期；金锦萍： 《社会企业的兴起及其法律规制》，载《经济社会体制比较》2009年第4期；刘培峰： 《社团管理的许可与放任》，载《法学研究》2004年第4期；刘培峰： 《非营利组织管理模式的思考》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2012年第2期；刘培峰： 《NGO社会责任的几个基本问题的思考》，载《浙江学刊》2008年第3期；刘培峰： 《非营利组织的几个相关概念的思考》，载《中国行政管理》2004年第10期；韩君玲： 《中国慈善组织参与社会救助的立法考察与进路分析》，载《江淮论坛》2016年第4期；李德健： 《公共利益与法人自治的平衡——中国慈善法人制度变革的进路选择》，载《法学论坛》2016年第1期；王雪琴： 《论我国慈善组织法人治理机制的重构》，载《法商研究》2015年第2期；王雪琴： 《论慈善法人的法律属性——以公、私法人区分为视角》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期；杨珊： 《论慈善公益组织的法律地位》，载《西南交通大学学报（社会科学版）》2013年第6期；史际春、张扬： 《非营利组织的法学概念与法治化规范》，载《学术月刊》2006年第9期；吕来明、刘娜： 《非营利组织经营活动的法律调整》，载《环球法律评论》2005年第6期；罗昆： 《我国基金会立法的理论辩正与制度完善——兼评〈基金会管理条例〉及其〈修订征求意见稿〉》，载《法学评论》2016年第5期；邹津宁： 《论非营利性组织的法律界定》，载《学术论坛》2011年第10期；伍治良： 《我国非营利组织立法的原则、模式及结构》，载《经济社会体制比较》2014年第6期；伍治良： 《我国非营利组织内涵及分类之民法定位》，载《法学评论》2014年第6期；丁晶晶、李勇、王名： 《美国非营利组织及其法律规制的发展》，载《国外理论动态》2013年第7期；陶冶、陈斌： 《美国家族慈善基金会的发展及启示》，载《新视野》2016年第4期。陈瑜： 《香港慈善监督管理机制及其启示》，载《求索》2012年第5期；刘太刚： 《我国非营利组织基本法的立法模式探讨》，载《江苏行政学院学报》2011年第2期；税兵： 《非营利法人概念疏议》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2010年第2期；杨道波： 《公益募捐法律规制论纲》，载《法学论坛》2009年第4期；谢海定： 《中国民间组织的合法性困境》，载《法学研究》2004年第2期。

[9]参见金锦萍： 《论公益信托制度与两大法系》，载《中外法学》2008年第6期；金锦萍： 《论公益信托之界定及其规范意义》，载《华东政法大学学报》2015年第6期；徐孟洲： 《论我国公益信托的设立》，载《广东社会科学》2012年第5期；倪受彬： 《现代慈善信托的组织法特征及其功能优势——与慈善基金会法人的比较》，载《学术月刊》2014年第7期；王建军、燕翀、张时飞： 《慈善信托法律制度运行机理及其在我国发展的障碍》，载《环球法律评论》2011年第4期；王金东： 《衡平法慈善信托有效性的适用法分析》，载《社会科学辑刊》2009年第4期；刘迎霜： 《我国公益信托法律移植及其本土化：一种正本清源与直面当下的思考》，载《中外法学》2015年第1期。李喜燕： 《慈善信托近似原则在美国立法中的发展及其启示》，载《比较法研究》2016年第3期；胡卫萍、杨海林： 《我国公益信托法律制度的完善》，载《江西社会科学》2012年第7期；朱志峰： 《公益信托的法律特征及我国模式的探索》，载《当代法学》2008年第6期；赵磊、崔利宏： 《基金会与公益信托关系探析——兼论公益事业组织形式的选择》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2008年第9期。

[10]参见郑功成主编： 《〈中华人民共和国慈善法〉解读与应用》，人民出版社2016年版；阚珂主编： 《中华人民共和国慈善法释义》，法律出版社2016年版；王振耀主编： 《中华人民共和国慈善法评述与慈善政策展望》，法律出版社2016年版。

[11]参见李德健： 《英国慈善法研究》，法律出版社2017年版；[美]玛丽恩·R.弗莱蒙特-史密斯： 《非营利组织的治理：联邦与州的法律与规制》，金锦萍译，社会科学文献出版社2016年版；金锦萍译：《非营利组织法译汇（三）：英国慈善法》，社会科学文献出版社2017年版；[美]加雷思·琼斯，《慈善法史1532—1827》，吕鑫译，社会科学文献出版社2017年版；[美]罗伯特·H.伯姆纳：《捐赠：西方慈善公益文明史》，褚蓥译，社会科学文献出版社2017年版；[英]慈善委员会：《英国慈善委员会指引》，林少伟译，法律出版社2017年版。

[12]参见吕鑫： 《当代中国慈善法制研究：困境与反思》，中国社会科学出版社2018年版。

[13]参见马剑银： 《“慈善”的法律界定》，载《学术交流》2016年第7期；吕鑫： 《分配正义：慈善法的基本价值》，载《浙江社会科学》2018年第5期；吕鑫： 《法律中的慈善》，载《清华法学》2016年第6期；王涌： 《法人应如何分类——评〈民法总则〉的选择》，载《中外法学》2017年第3期；金锦萍： 《论基本公共服务提供的组织形式选择——兼论营利法人与非营利法人分类的规范意义》，载《当代法学》2018年第4期；解锟： 《以基金会为主导模式的慈善组织法律架构》，载《华东政法大学学报》2017年第6期；杨思斌、李佩瑶： 《慈善组织的概念界定、制度创新与实施前瞻》，载《河北大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期；赵廉慧： 《慈善财产的性质和社会法法理》，载《国家行政学院学报》2016年第6期；杨思斌： 《慈善组织财产的法律定性及立法规范》，载《华东理工大学学报（社会科学版）》2016年第5期；褚蓥： 《慈善组织间接商业行为之法律规制——对〈慈善法〉之回应》，载《山东警察学院学报》2016年第4期；何华兵： 《〈慈善法〉背景下慈善组织信息公开的立法现状及其问题研究》，载《中国行政管理》2017年第1期；金锦萍： 《〈慈善法〉实施后网络募捐的法律规制》，载《复旦学报（社会科学版）》2017年第4期；马金芳： 《我国社会组织立法的困境与出路》，载《法商研究》2016年第6期；马金芳： 《社会组织立法的开放性及其限度》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2018年第1期；王涛： 《〈慈善法〉的立法理念、制度创新和完善路径》，载《法学论坛》2018年第1期；王作全： 《解读〈慈善法〉：过程、内容、亮点与问题》，载《中国农业大学学报（社会科学版）》2016年第6期；胡小军： 《〈慈善法〉实施后慈善组织监管机制构建的挑战与因应》，载《学术探索》2018年第4期。

[14]参见王涌： 《为什么中国富人会喜欢慈善信托？》，载《中国社会组织》2016年第13期；赵廉慧： 《“后〈慈善法〉时代”慈善信托制度的理论与实践》，载《中国非营利评论》2017年第1期；闫海： 《慈善信托监察人：法制发展、法律定位与规范重构》，载《学术探索》2018年第5期；李文华： 《完善我国慈善信托制度若干问题的思考》，载《法学杂志》2017年第7期；周贤日： 《慈善信托：英美法例与中国探索》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2017年第2期；栗燕杰： 《我国慈善信托法律规制的变迁与完善》，载《河北大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期。

[15]参见金锦萍： 《论我国非营利组织所得税优惠政策及其法理基础》，载《求是学刊》2009年第1期；孟庆瑜、师璇： 《慈善捐赠中的税收立法问题研究》，载《河北学刊》2008年第6期；刘继虎： 《非营利组织所得税优惠制度比较与借鉴》，载《河北法学》2008年第4期；王玉华： 《论我国慈善组织税治环境的改善》，载《学术论坛》2013年第12期；张思强、朱学义、李欣： 《营利性行为分类与民间非营利组织税收优惠制度设计》，载《税务与经济》2016年第3期；张晓婷、杜源： 《非营利组织税收减免制度建构的基本导向》，载《学术交流》2016年第5期；李政辉： 《论非营利组织免税资格的法律正当性——以美国学说为借鉴对象》，载《上海财经大学学报》2015年第2期；刘蓉、游振宇： 《非营利组织税法规制的法理分析与完善》，载《税务研究》2010年第5期；荣建华： 《非营利组织税法主体地位探析》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。

[16]参见赵廉慧： 《慈善信托税收政策的基本理论问题》，载《税务研究》2016年第8期；郑亦清、王建文： 《论我国慈善信托税收优惠制度的完善》，载《财会月刊》2018年第11期；孙洁丽： 《慈善信托税收优惠国际比较与借鉴》，载《财会通讯》2017年第32期；杨娟： 《我国慈善信托所得税优惠制度探析》，载《财经问题研究》2017年第8期。

[17]参见马剑银： 《“慈善”的法律界定》，载《学术交流》2016年第7期。

[18]参见金锦萍： 《中国非营利组织法前沿问题》，社会科学文献出版社2014年版，第146页。

[19]参见赵廉慧： 《慈善法的性质及其基本教学范畴》，载《中国法学教育研究》2016年第2期。

[20]慈善事业的民间属性已逐渐获得官方承认。

[21]参见吕鑫： 《当代中国慈善法制研究：困境与反思》，中国社会科学出版社2018年版，第177～183页。

[22]参见金锦萍译： 《非营利组织法译汇（三）：英国慈善法》，社会科学文献出版社2017年版，第111、221页。

[23]参见褚蓥： 《美国公共慈善组织法律规制》，知识产权出版社2015年版，第3～4页。

[24]参见王振耀主编： 《日本公益法律制度概览》，法律出版社2016年版，第67页。

[25]参见王振耀主编： 《日本公益法律制度概览》，法律出版社2016年版，第164页。(www.xing528.com)

[26]如有学者将慈善组织的特征归纳为公益性、非营利性、财产独立性和公共性、自治性，参见阚珂主编： 《中华人民共和国慈善法释义》，法律出版社2016年版，第23页。又韩丽欣认为，慈善组织具有基于慈善目的的公益性、非营利性、民间性或政府性、显著程度的自愿性特征，参见韩丽欣： 《中国慈善组织治理法治化研究》，法律出版社2015年版，第72～74页。再如李芳认为，慈善性公益法人具备自愿性、民间性、非营利性、公益性、非政治性等特征，参见李芳： 《慈善性公益法人研究》，法律出版社2008年版，第94～100页。

[27]参见韩丽欣： 《中国慈善组织治理法治化研究》，法律出版社2015年版，第74～87页。

[28]参见李芳： 《慈善性公益法人研究》，法律出版社2008年版，第127页。

[29]参见李芳： 《慈善性公益法人研究》，法律出版社2008年版，第144页。

[30]按照中共中央办公厅、国务院办公厅2016年8月发布的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》中的相关规定，做好社会组织登记审查，既要推进直接登记，也要完善业务主管单位前置审查。对于提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的公益慈善类社会组织等，直接向民政部门依法申请登记，对直接登记范围之外的其他社会组织，继续实行登记管理机关和业务主管单位双重负责的管理体制。上述文件规定的直接登记类慈善组织的范围实际上是小于《慈善法》第3条所规定的慈善活动的范围的，在一定程度上也说明了目前实践中，双重管理制度对于一些慈善组织仍然是适用的。

[31]参见王振耀主编： 《中华人民共和国慈善法评述与慈善政策展望》，法律出版社2016年版，第4页。

[32]参见王振耀主编： 《中华人民共和国慈善法评述与慈善政策展望》，法律出版社2016年版，第6～10页。

[33]参见赵廉慧： 《慈善信托税收政策的基本理论问题》，载《税务研究》2016年第8期，第111～112页。

[34]参见王振耀主编： 《中华人民共和国慈善法评述与慈善政策展望》，法律出版社2016年版，第11～12页，李芳撰写。引用表述有调整。

[35]日本在平成18年（2006年）制订了《一般社团法人及一般财团法人相关法律》（俗称“一般法人法”）及《公益社团法人及公益财团法人认定法》，相应删除了《民法典》中关于公益法人的规定。

[36]参见王振耀主编： 《中华人民共和国慈善法评述与慈善政策展望》，法律出版社2016年版，第170～173页，李芳撰写。引用表述有调整。

[37]参见王振耀主编： 《中华人民共和国慈善法评述与慈善政策展望》，法律出版社2016年版，第178页，黄浠鸣撰写。引用时表述略有调整。

[38]比如该《暂行办法》第3条第1款规定，慈善组织应当以面向社会开展慈善活动为宗旨，充分、高效运用慈善财产，在确保年度慈善活动支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下，可以开展投资活动。

[39]参见李芳： 《慈善性公益法人研究》，法律出版社2008年版，第147页。

[40]参见李德健： 《英国慈善法研究》，法律出版社2017年版，第88页。

[41]参见金锦萍： 《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版，第40～42页。

[42]参见王振耀主编： 《中华人民共和国慈善法评述与慈善政策展望》，法律出版社2016年版，第192～208页，李芳撰写。

[43]“慈善”和“公益”在词义上是有区别的，不过根据《慈善法》第3条的规定，“慈善”大致等同于“公益”，这里不区分慈善和公益。

[44]不考虑正当性的问题，在我国刑法上，对社会公共财产的保护力度的确要比对私人财产的保护力度大。

[45]值得注意的是，虽然这里使用的“法人财产”和“信托财产”在文字结构上是一致的，但是，二者的含义是不一样的。“法人财产”指的是“法人”的财产，由于法人有法人人格，法人称为财产权的归属人自无问题。但是，“信托财产”并不能解释为“信托”的财产，原因在于，信托本身没有法律人格，而只是一种法律结构和法律关系。

[46]《慈善法》第57条、《信托法》第72条、《基金会管理条例》第33条。可以看出，近似原则为整个公益慈善法律领域通用的基本法理，而并非局限于信托法。

[47]Scoles，Halbach，Roberts，Begleiter，Problems and Materialson Decedents’Estates and Trusts，17th ed.，Apsen Publishers，2006，p.661.

[48]参见何宝玉： 《信托法原理与判例》，中国法制出版社2013年版，第14～16页。

[49]参见何宝玉： 《信托法原理研究》（第2版），中国法制出版社2015年版，第465～469页。

[50]参见郑功成主编： 《〈中华人民共和国慈善法〉解读与应用》，人民出版社2016年版，第143页。

[51]参见王振耀主编： 《中华人民共和国慈善法评述与慈善政策展望》，法律出版社2016年版，第102页，黎颖露撰写。

[52]参见何宝玉： 《信托法原理研究》（第2版），中国法制出版社2015年版，第292～302页。

[53]参见何宝玉： 《信托法原理研究》（第2版），中国法制出版社2015年版，第287页。

[54]参见赵廉慧： 《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第332页。

[55]参见周小明： 《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年版，第354页。

[56]参见何宝玉： 《信托法原理研究》（第2版），中国法制出版社2015年版，第505页。