慈善信托的治理结构-社会法学前沿问题研究

慈善信托的治理结构通常用于描述信托当事人及参与者在控制和管理方面的职能，慈善信托当事人和参与人之间的权利义务构成了复杂的、类似法人的内部结构。并且与一般信托相比，慈善信托的治理结构也有其特殊性。

（一）慈善信托的委托人

一般而言，慈善信托的委托人是信托财产的提供者、信托目的的设定者和信托结构的发起者。作为慈善信托的委托人，其必须是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织（非法人组织）。除此以外，由于慈善信托不同于营业信托，《慈善法》对于委托人的资质并无特殊要求，特别是对委托人的数量及交付信托的财产金额未设定特殊限制，也即慈善信托的委托人可以是单一委托人，也可以是多个委托人，并且无论是单一还是多个委托人，其都不需要具备合格投资者的资格。这是信托灵活性特点的体现，也是为了更好的鼓励社会资金参与到慈善事业中来。

关于委托人的法律地位，在传统英美信托法理论上，信托财产交予受托人后，委托人即退出，不再享有普通法上承认的任何权利，衡平法院也不能否认这一点，也正因如此，传统英美信托法理论并不过分强调委托人的地位和作用。不过我国《信托法》赋予了委托人较为详尽的权利，更加重视其作为受托人监督人的法律地位。强调委托人的监督权能是必要的，在慈善信托中尤其如此。原因在于，慈善信托中不存在特定受益人，因此缺乏来自最有动力的受益人的监督制衡，加之《慈善法》下信托监察人采取任意设置机制，使得慈善信托的结构有过度失衡的嫌疑，因此为了避免慈善信托结构过度失衡对慈善目的的实现可能带来的负面影响，赋予慈善信托委托人比较大的法定权限是有一定必要性的。不过需要强调的是，委托人的权利主要是消极性、防御性和监督性的，在慈善信托设立后，委托人如果仍然把信托财产当作自己的财产去干涉慈善信托的运作，也是不恰当的，应当在委托人的权限中排除这种行为。

我国《信托法》和《慈善法》赋予了委托人较为广泛的权利，包括对强制执行信托财产的异议权（《信托法》第17条）、对信托财产管理运用等的知情权（《信托法》第20条、《慈善法》第48条）、信托财产管理方法变更请求权（《信托法》第21条）、对受托人不当处分行为的撤销等救济权（《信托法》第22条）、对受托人的选任和解任权（《信托法》第40条、第23条）、关联交易同意权（《信托法》第28条）、信托监察人的确定权（《慈善法》第49条）等，除此以外《慈善信托管理办法》中很多条款亦赋予和细化了委托人重要职权。不过现行法律法规对于委托人的权利行使机制的规定并不充分，尤其是在多个委托人的慈善信托涉及信托财产管理方法变更、受托人解任和重新选任等重大问题上，是需要委托人内部权利决定机制的，对此，信托法和慈善法并无规定。因此，我们建议在设立慈善信托时应确立委托人行使权利的机制，例如可以建立委托人大会或者类似机构确保委托人的权利行使。在永续存在的慈善信托的场合，还应该有委托人地位承继的约定。

（二）慈善信托的受托人

在信托的制度框架中，信托的功能和目的的实现几乎完全依赖于受托人的行为，受托人无疑居于核心地位。

与慈善信托委托人的资格几乎不受法律限制相比，我国《慈善法》对受托人的条件进行了一定的限制。根据《慈善法》第46条的规定，受托人为基于委托人的信赖而选任确定的、为实现慈善目的而管理慈善信托财产的信托公司和慈善组织。相比于《信托法》的相关规定，《慈善法》的上述规定具有两方面的重大变化。一方面，取消受托人批准制。《信托法》第62条的规定确定了公益信托受托人的选任需要经过公益事业主管机构的批准，《慈善法》的上述规定更加尊重委托人的意愿，不再要求受托人的确定经过严格的审批，因而有助于提高慈善信托的设立效率。另一方面，明确了慈善信托的两类受托人——信托公司和慈善组织。信托公司是依法设立的主要经营信托业务的专业金融机构，属于典型的营利法人，以追求股东和受益人的利益最大化为目的。客观来说，信托公司担任慈善信托受托人并不能为其自身带来明显的商业利益，但是却是履行社会责任的重要方式，同时可以充分发挥其在资金的管理和风险隔离、资金的保值增值、期限匹配和流动性安排等方面的优势，实现慈善财产的专业高效管理。慈善组织是开展慈善事业的主导力量，是重要的非营利组织，具有广泛的慈善捐赠资源和丰富的公益慈善项目运作经验。慈善组织担任慈善信托的受托人可以广泛运用其在慈善项目资源、项目实施以及社会影响力等方面的优势，促进慈善目的更好的实现。规定慈善信托的两类受托人为委托人选任受托人提供了相对明确的范围，也有助于充分发挥信托公司和慈善组织的各自优势，推动慈善事业与信托制度的相互结合。

在信托结构中，为了使参与人之间的法律关系实现基本平衡，受托人的义务从来都是需要关注的重点问题，在慈善信托中更是如此。《慈善法》第48条第1款规定，“慈善信托的受托人管理和处分信托财产，应当按照信托目的，恪尽职守，履行诚信、谨慎管理的义务”，该款没有采用比较法上通常采取的区分忠实义务和谨慎义务等具体义务的做法，而是对慈善信托受托人的义务进行了笼统的规定。不过，为了更加便于理解受托人的义务，我们仍选择在区分忠实义务和谨慎义务的基础上对现有慈善信托受托人的义务进行整合。

忠实义务，易言之，即受托人要忠实于受益人的利益，不能做与受益人利益相冲突的行为。概括而言，受托人的忠实义务主要体现在五个方面：一是受托人不得享有信托利益；二是受托人不得利用信托谋取私利；三是受托人不得以固有财产与信托财产进行交易；四是受托人不宜购买受益人的信托利益；五是受托人不得以个人偏好影响信托利益。^[52]忠实义务是法定义务，且其主要体现为一种消极义务。结合我国《信托法》《慈善法》等法律法规的规定，慈善信托受托人需要承担以下主要忠实义务：禁止自我交易和双方代理，即受托人不得将信托财产和自身的固有财产进行交易，也不得将其管理的不同信托财产进行交易（《信托法》第28条）；禁止从信托财产中取得利益，即除了根据约定从信托财产中取得信托报酬外，受托人不得从信托财产中取得其他利益（《信托法》第26条）；禁止将信托财产转为固有财产（《信托法》第27条）等。另外，从法理上讲，忠实义务还要求信托受托人禁止从事关联交易行为。违反忠实义务所产生的责任是一种无过错责任，这意味着即使受托人是诚实、善意的，受托人仍不会因此被免除责任，并且即使受托人没有给信托财产造成损失，其仍应承担相应责任。

谨慎义务，是对受托人的另一项原则性基本要求，也称为善管注意义务。英美信托法主要通过判例确立了受托人的谨慎义务，要求受托人管理信托事务必须采取合理的谨慎。^[53]在《美国第三次信托法重述》中，规定谨慎投资人规则的第227条把注意义务的内容从注意、技能、谨慎三个方面进行说明。其中，注意是指在管理信托的失衡中，勤勉地、积极地尽到合理的努力，为此，有时需要请外部的专家；技能是指全部尽到这种受托人所要求的能力水平；谨慎是指需要不仅要注意信托财产的安全性，还有必要注意信托财产的合理收益。^[54]大陆法系信托法对于受托人谨慎义务的要求并没有具体规定，我国《信托法》《慈善法》对于受托人谨慎义务的规定也比较原则，没有明确谨慎义务的具体标准。不过从信托法理上讲，谨慎义务是受托人一种法定义务，是基于信赖关系的特点而产生，在信托关系中，委托人和受托人的地位不平等，受托人在专业能力、信息和经济能力等方面往往处于强势的一方，在慈善信托中这一点表现得尤其明显。因此，一方面，为了充分利用受托人的专业能力，必须授予受托人以裁量权；另一方面，为了防止受托人滥用裁量权，法律对受托人规定了法定义务，补充委托人约定的不足。但是不可否认的是，立法不可能规定受托人违背谨慎义务的所有情形，所以在某种程度而言，谨慎义务的立法规定是抽象的也有其无奈之处。慈善信托受托人违背谨慎义务而产生的责任是过错责任，即受托人管理信托事务过程中给信托财产带来损失（loss）因受托人是否尽到尽职管理义务而产生不同：如果尽到尽职管理义务，则该损失变成委托人应当承担的风险（risk）；如果没有尽到职责，就成为应当由受托人承担的损害赔偿责任（damages），这一点不同于受托人违背忠实义务而应承担的无过错责任。

（三）慈善信托的受益人

受益人是委托人设立信托所意图给予利益的对象，在一般的私益信托中，受益人确定是信托设立的最基本要求。但是，根据慈善信托法理论的通说，公益慈善目的要求受益人不得特定，即“公益信托的受益人就不可能是特定的个人或某些人，而只能是不特定的社会全体或者多数成员”，^[55]这也是慈善信托和一般私益信托的重要区别。

慈善信托受益人不特定主要包括两个层面的含义：一是慈善目的须具有公益属性，慈善信托不是为某个私益而设；二是受益人与委托人不存在私益上的关系。慈善信托受益人不特定主要是为了避免委托人为了当事人的利益，借道向其输送利益。虽然现行法律并没有明文规定“慈善信托受益人不特定”的原则，但是相关法规的规定反映了这一点，如《慈善信托管理办法》第10条规定，“慈善信托的委托人不得指定或者变相指定与委托人或受托人具有利害关系的人作为受益人。”(https://www.xing528.com)

（四）慈善信托的监察人

信托监察人是指根据委托人的确定、信托文件规定或公益事业管理机构的指定而承担维护受益人利益之职责的人。在《慈善法》颁布实施前，我国《信托法》第64条规定，“公益信托应当设置信托监察人。信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。”《慈善法》的颁布实施实质上改变了公益信托监察人强制设置的规定，《慈善法》第49条第1款规定，“慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人”，因此我国慈善信托的监察人属于选择性设置。

客观上看，《慈善法》规定由委托人选择设置监察人显得更尊重信托设立人的意愿。的确，《信托法》一律把监察人作为必设机构，增加了设立公益信托的成本，延宕了设置信托的时间，而且会产生谁去监督监督者的代理成本问题。不过，《慈善法》把监察人一律作为可选择的设置，似乎对保护公共利益不足。我们认为，慈善信托监察人有其设置的必要性。信托法上的一般规则是受益人应自行维护其自身利益，但是在慈善信托中，从信托财产中享有利益的人不特定，多而分散，以促进环保或文化事业为目的的慈善信托，可以监督信托的具体受益人甚至是不存在的，难以有效行使法律赋予的各项权利；同时，委托人虽然有监督意愿，但通常不具备监督的能力和条件，特别是在出现委托人丧失行为能力、死亡等情形时。正因如此，为了应对慈善信托结构性失衡以更好地保护不特定公众的利益，十分有必要设置信托监察人以代表受益人行使权利。实践中，大多数已成立的慈善信托都设置了监察人。

结合我国《信托法》和《慈善法》的规定，慈善信托监察人的职权主要包括：对受托人进行监督的权利、在受托人违反义务或难以履行职责的场合向委托人报告的职责、为维护受益人的利益以自己的名义提起诉讼的权利、对受托人就信托事务处理情况及财产状况做出的年度报告进行认可的权利、对受托人做出的处理信托事务的清算报告进行认可的权利等。慈善信托监察人虽然由委托人选任，但是监察人的职权主要是法定职权，对于法律所规定的信托监察人的上述职权，由于其是为失衡的慈善信托的再平衡而设，事关公共利益，委托人和受托人不能在信托文件中约定限制监察人的职权。

（五）慈善信托的其他参与人

慈善信托涉及多种多样的关系人，除了委托人、受托人、受益人这类信托当事人外，为了确保受托人更好地履行慈善信托的管理职责，往往还会引入以下参与人：

1.项目执行人或投资管理人

在慈善信托中，信托事务实际上包括两个方面，一方面是信托财产的管理和投资，另一方面是慈善项目的实施。就这两个主要的信托事务的实施方面，受托人都可以在信托文件有约定的情况下，设置项目执行人或者投资管理人来帮助其履行职责。

需要明确指出的是，项目执行人（项目顾问）或投资管理人（投资顾问）并不是慈善信托的法定制度设置。但是，项目执行人或投资管理人在慈善信托当中存在着一定的必要性。其一，在信托公司独任受托人的场合，信托公司由于仅仅擅长对信托财产的投资管理，缺乏慈善项目的实施团队和能力（由信托公司从事慈善项目的实施可能是效率低下的），需要借助慈善组织的力量来实施。其二，在慈善组织独任受托人的场合，慈善组织由于缺乏对信托财产的投资管理能力，需要聘任投资管理人进行财产管理。其三，即便是共同受托人的模式下，为了执行某些特定的信托事务，受托人聘任项目执行人或投资管理人有时可能亦属必要。

确立项目执行人和投资管理人法律地位的规范基础是《信托法》第30条，该条规定： “受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”按照该条规定，项目执行人或投资管理人是受托人选任的代理人，其所从事的管理信托事务之行为，其效果归属于受托人。

2.信托财产保管人

我国《慈善信托管理办法》第28条规定，“对于资金信托，应当委托商业银行担任保管人，并且依法开立慈善信托资金专户；对于非资金信托，当事人可以委托第三方进行保管。”信托财产保管人的引入主要是为了保障信托财产的独立性，确保信托财产始终独立于委托人、受托人和受益人自身债权人的效力。