慈善信托设立与备案详解

在《慈善法》出台前，我国《信托法》第62条的规定，公益信托的设立应当经有关公益事业的管理机构批准，未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动，据此确定了公益信托设立的批准制。对公益信托的设立采取批准制模式是对委托人意思自由的限制，不过这种限制具有一定的正当性。由于公益信托能够享有税收优惠或者其他优惠措施，公益信托的设立经过相关主管机关批准可以防止委托人以假慈善之名行真避税之实，此外也有利于规范民间慈善行为，保障社会稳定。

但是由于我国《信托法》对公益事业管理机构的规定十分模糊，使得信托当事人在设立公益信托时甚至找不到享有审批权限的公益事业管理机构，即使有审批机构，可是由于公益信托审批过程缺乏相关的规范和统一的流程，给公益信托的设立增加了不确定性和难度。

在简政放权与行政审批制度改革的背景下，为了进一步发挥慈善信托灵活简便的优势，降低慈善信托设立门槛，激发公众的公益热情，我国《慈善法》确立慈善信托设立采取备案制，“受托人应当在慈善信托文件签订之日起7日内，将相关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案”。

（一）慈善信托的主管机关

慈善信托本身构成慈善事业运行的重要方式，理应与慈善组织、慈善活动设置统一的监督管理部门，因此《慈善法》明确了慈善信托的主管部门是民政部门。当然慈善信托从事特定业务领域的慈善活动时，民政部门可以与相关专业领域的主管部门开展合作，银监部门作为信托业的监督管理部门也对信托公司担任受托人的慈善信托中信托财产的运行等情况进行全方位的监督管理，不过在管理权限上，无论从事何类慈善活动的慈善信托均应由民政部门统一监管，以充分发挥民政部门在慈善领域的专业优势，并避免政出多门、相互推诿等弊病。^[50](www.xing528.com)

《慈善法》未对慈善信托主管机关职权范围做出说明，不过总体上坚持了扩大委托人权利、减轻主管部门监管义务的思路。与《信托法》的相关规定进行比较，慈善信托的主管部门不再需要负责信托的设立审批、受托人审批、年度报告的检查核准、受托人的变更和解任等，信托文件条款的变更、清算报告以及剩余财产的去向等事宜与慈善信托的设立一样，应报民政部门备案。^[51]

（二）慈善信托备案的效力

备案是否是慈善信托的生效要件，这是一个值得探讨的问题。《慈善法》第45条规定，设立慈善信托、确定受托人和监察人，应当采取书面形式。受托人应在慈善信托文件签订之日起7日内，将相关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案。未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的，不享有税收优惠。从《慈善法》上述规定来看，并没有明确慈善信托未经备案能否生效。虽然根据第45条第1款的规定，对慈善信托进行备案是受托人的强制性义务，但是第2款只是强调备案是慈善信托取得税收优惠资格的必要条件，在这种情况下第1款中的“应当”到底是效力性强制性规范还是管理性强制性规范，是留有疑问的，实际上无法说明备案是否是慈善信托的生效要件。

关于备案对于慈善信托效力的判断，我们认为可以尝试从两种进路来理解。第一种进路是跳出“要件论”的进路。其实，在某种意义上，“要件论”是一种过时的理论，论辩双方很容易陷入语言游戏，所以跳出“要件论”的范畴似乎更能应对备案效力的问题。实际上，无论是慈善信托设立的备案制还是公益信托设立的批准制，只要在信托设立的各个阶段的法律效果是明确的，我们不用费劲去论证这个信托是否已经生效以及这个生效的信托是不是叫作慈善信托，因此在这种进路下讨论“备案”的效力并不十分必要。第二种进路是坚持“要件论”的进路。虽然现行法律并没有规定“备案”是慈善信托的生效要件，我们仍然倾向于认为“备案”应当是慈善信托设立的生效要件。从慈善信托备案所需要向民政部门提交的材料来看，这里的“备案”可能并不能单单解释为一种程序性要件，其中还包含着对“公益性”的实质性认定，也正是如此，《慈善信托管理办法》第52条规定，除依法设立的信托公司或依法予以登记或认定的慈善组织外，任何单位和个人不得以“慈善信托”等名义开展活动。因此，慈善信托如果未经备案，意味着其不得以“慈善信托”的名义开展活动，也不享有税收优惠，实际上也并不接受民政部门及其他相关部门的监督，在这种情况下很难认为该慈善信托已经成立，因此，将“备案”理解为慈善信托设立的生效要件可能是更加合理的。