慈善财产性质：慈善法授权与慈善信托

（一）慈善财产性质的规范基础

《公益事业捐赠法》第7条规定，“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。”这里出现了“社会公共财产”的概念，但该概念具体的法律性质也不明确。实际上，在《宪法》中就出现了与此类似的“社会主义公共财产”的概念，该法第12条第1款、第2款前段规定： “社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产”。然后在第12条第2款后段继续规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”，在逻辑上似乎可以认为“社会主义的公共财产”即为国家和集体（公有）的财产。

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中对“公共财产”的概念作出了进一步的解释。根据《刑法》第91条的规定，刑法上的公共财产是指下列财产：①国有财产；②劳动群众集体所有的财产；③用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。与《刑法》第92条规定的私人财产相对应。这里确立的逻辑是，不是私人财产，就是公共财产，强化了社会公共财产等同于公有财产的观念，按此逻辑，慈善财产理所应当属于公有财产。但是，即使从刑法的条文上，至少可以看出，“社会公共财产”是比“公有财产”更为宽泛的概念，社会公共财产除了包括国有财产、集体财产这些“公有财产”之外，还包括（I）“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”以及（II）“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”，其中关于（II），刑法并不否认其本质上的私人财产属性，只是从强化刑法保护的角度出发^[44]，把私人财产视为公共财产（“以公共财产论”），对此并无争议；而对于（I），正是本书所关注的，即“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”，直接被包括在社会公共财产的范围之内，但《刑法》并没有直接把这些财产等同于公有财产。那么，“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”的性质，进一步说，用于慈善事业的财产之性质该如何理解呢？

（二）慈善财产针对捐赠人财产的独立性

第一，在捐出财产设立慈善基金会等公益法人的场合，捐出的财产成为法人财产^[45]，这些财产不再是捐出者的财产。设立基金会等慈善组织之时，捐出的财产成为基金会的初始财产（《慈善法》第51条第1项）。

第二，在把财产捐给已经设立的慈善组织（《慈善法》第51条第2项），或者设立慈善信托计划（项目）、加入已设立的慈善信托计划的场合，这些财产不属于捐出人是显而易见的。

第三，在慈善组织和公益信托的目的达到或者不能达到，且慈善财产没有权利归属人的时候，这些财产会根据近似原则（Cypres Doctrine）^[46]，用于其他的慈善组织或者慈善信托的最近似的公益目的，除非捐赠人有约定，也不允许产生返还捐出者的情形。

（三）慈善财产针对受益人财产的独立性

根据慈善法原理，慈善财产的受益人一般没有强制执行慈善财产的权利，即，慈善财产在具体分配到受益人之前也不是受益人的财产。纵观慈善法的条文，都没有授予受益人可以强制执行慈善财产的权利。(www.xing528.com)

根据通说，在慈善（公益）信托中不存在受益人；即使站在受益人存在的立场，由于受益人也是不特定的多数人，所以为了确保信托机制的平衡和公平性，才需要设置信托监察人。因此，从慈善财产受领利益的人，并非慈善财产的财产权人，他们取得的利益，被认为是公共利益的反射（reflection），并不是说他们就是受益人。真正的“受益人”是社会整体。

但是，目前美国有这样的迹象，能确证其享受公益慈善信托利益之资格者，逐渐可以为了强制执行慈善信托而提起诉讼。例如，以某大学的利益而设定的公益信托，该大学就可以强制执行。法院的倾向是，朝着缓和受益人自己强制所需的要件的方向解释。也就是说，对公益信托的成果享有特别权益的人，可以被视为受益人。其结果是，以设置市政公园为目的把土地设定信托的场合，能够证明自己会利用该公园娱乐的人，可以强制执行该信托。

虽然现代信托法在沿着承认慈善信托中潜在的受益人（更准确地称呼应是“受领人”）强制执行信托的权利的方向前进，但是，目前仍然不能认为慈善财产是这些潜在的受益人的财产。

（四）慈善财产针对受托人固有财产的独立性

信托法确立了信托财产是独立于受托人个人之固有财产的特殊财产的法律地位（特别是《信托法》第三章）。慈善信托的信托财产也不是受托人的固有财产，这一点不需要再次详尽论证。这里需要简单说明的是：在慈善基金会中，慈善财产也是独立于慈善组织自己固有财产的信托财产。把财产附有目的捐给慈善组织的场合，和设立公益信托的情形相同，所捐出的财产成为独立于慈善组织自己固有财产的财产，慈善组织自身成为慈善财产的“受托人”。这一点经常被人忽视。《慈善法》第53条第1款也规定，“慈善组织对募集的财产，应当登记造册，严格管理，专款专用”，明确规定了慈善组织募集所得的慈善财产具有独立性。在这种意义上，慈善组织成为这些慈善基金的受托人，应承担类似信托法上的受托人的义务和责任。所以，信托法理在法人法理中有所渗透^[47]。

（五）慈善财产不是公有财产、更不是政府财产

民众捐出的善款属于社会而非政府，社会和政府是两个不同的概念。在没有合适主体的情况下，政府可以成为这些善款的受托人，但是不得利用手中的行政权力强制使政府或者政府指定的机构成为唯一的受托人。而且，慈善机构收到善款之后就成为善款的受托人，并没有权力（也没有义务根据谁的指令或者命令）去把自己管理的财产“汇缴”给政府，这样做构成了对其受托义务的违反。

在解释上，不能认为公益基金、公益法人乃至公益信托中的财产是公有财产，否则，作为公共事务受托人的政府可以自己决定资金的使用方式和用途等，这是严重违背慈善法理和信托法理的。