慈善组织设立：规定、程序及独立确认

并非任何组织都具有慈善组织资格，因此，设立慈善组织需要满足法律规定的要件。《慈善法》第9条规定，慈善组织的成立应当符合以下条件：①以开展慈善活动为宗旨；②不以营利为目的；③有自己的名称和住所；④有组织章程；⑤有必要的财产；⑥有符合条件的组织机构和负责人；⑦法律、行政法规规定的其他条件。上述规定是慈善组织的实质要件，其中最能体现慈善组织的本质和特点且比较不容易判断的应属“以开展慈善活动为宗旨”这一要件。对此，《慈善法》第3条以概括加列举的方式对慈善活动的内涵进行了规定，即是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的扶贫、济困，扶老、救孤、恤病、助残、优抚，救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害，促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展，防治污染和其他公害，保护和改善生态环境，和符合慈善法规定的其他公益活动。

符合上述条件的组织，可以申请登记或认定为慈善组织，因此登记或认定成为取得慈善组织资格的必经程序。

（一）新设组织登记制

在《慈善法》颁布实施前，我国在非营利性组织立法方面有三部重要的行政法规，即《社会团体登记管理条例》（1998年10月25日实施、2016年修订）、《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年10月25日实施）、《基金会管理条例》（2004年6月1日实施）。根据上述相关规定，基金会、社会团体、社会服务机构在向民政部门申请设立登记前，应当经过业务主管单位的审查同意，这实际上确立了慈善组织设立的双重许可制。但是由业务主管单位或目的事业主管机关进行前置审查的机制遭到了学者的批评，这种机制存在以下缺陷：①不同的业务主管单位或目的事业主管机关有着不同的审核标准，宽严不一，给不同申请者带来不公平的后果；②因为审核责任分散于许多部门，没有一个部门可能发展出慈善组织业务的专长；③一些慈善团体可能因为找不到相关的业务主管机关而无从建立，不利于慈善事业的发展。^[28]因此，为了促进慈善事业的发展，保障公民结社权和慈善权的实现，一些学者比较早的指出我国应改变慈善组织设立的双重许可制，由综合统一的管理机关根据认证主义原则（小型慈善法人采取准则主义）对慈善组织进行登记。^[29]自2013年以来，国务院有关部门积极开展社会组织登记制度改革，稳妥推进公益慈善类等社会组织直接登记，在这样的背景下，《慈善法》第10条第1款确定了慈善组织设立直接登记制度。基金会、社会团体、社会服务机构根据其规模大小，可直接向不同层级的县级以上人民政府民政部门申请设立登记，民政部门自受理申请之日起30日内审查完毕，特殊情况需要延长期限的须报国务院民政部门批准，且最长不超过60日。对于符合规定条件的，准予登记并向社会公告，对于不符合规定条件的，不予登记并书面说明理由。《慈善法》对慈善组织直接登记制度的确立，突破了业务主管单位前置审查与民政部门登记的双重许可制度的束缚，并且明确了登记的机构、程序、条件、时限和不予登记的书面说明理由制度，为慈善组织登记提供了便利和法律保障，尤其是为实践中大量存在的未经登记但已经开展慈善活动的草根组织提供了获得合法地位的渠道，一定程度上消除了束缚慈善事业发展的组织登记环节存在的制度障碍。

不过需要说明的是，虽然绝大部分慈善组织可以向民政部门直接申请登记，不过实践中仍有部分慈善组织由于存在专业性较强、活动范围比较特殊等情况，民政部门作为登记管理机关，还不具备对其专业和活动范围进行审查的条件，对于这一小部分慈善组织，仍然实行双重管理。^[30]

（二）已设组织认定制

慈善组织认定制是对慈善组织的认定主体、认定标准和认定程序等进行规范的一系列制度的总称，与慈善组织登记制并行。这里所指的慈善组织认定是狭义上的，即由认定机关对申请人的“慈善属性”加以判断，并确认慈善组织特定法律地位的一项独立的行政确认行为。^[31]新设慈善组织和经认定的慈善组织在“慈善属性”确认方面采用相同的标准，两者拥有同样的法律地位。根据《慈善法》《慈善组织认定办法》的相关规定，已经成立的基金会、社会团体和社会服务机构，可以到原登记的民政部门提出认定为慈善组织的申请，原登记民政部门自受理申请之日起20日内审查完毕，特殊情况需要延长期限的须报国务院民政部门批准，且最长不超过60日。对于符合规定的慈善组织条件的，予以认定并向社会公告，对于不符合规定的慈善组织条件的，不予认定并书面说明理由。

慈善组织认定制的确立对于改革我国慈善组织管理体制、促进我国慈善事业的发展具有重要意义。有助于划分慈善组织与其他组织的边界，厘清慈善组织和非慈善组织之间的关系，明确被认定的慈善组织与新设慈善组织享有同等法律地位；有助于确认并保障慈善组织的实体权利（如公募权和免税权），实现对慈善组织的分类管理；有助于推进事业单位的社会化改革，实现民间慈善组织和政府设立的慈善组织在统一的制度平台上运作，从而有助于公益慈善行业的统一管理。^[32]

慈善组织的直接登记制和认定制的确立，体现了我国的法规、政策对于慈善组织的管理从重视“入口”管理转向重视“过程”监督的重要转变，这对于促进我国慈善事业的发展大有裨益。不过不可否认的是，当前的制度设计仍然存在一些缺陷和不足，如慈善组织非营利性判断的具体标准缺失，慈善活动的判断标准亦需要进一步细化和完善。此外，我国现行制度下民政部门实际上承担起慈善目的的实质性认定和程序审查，还是有一定的自由裁量权的。目前我国的慈善事业目的比较单一、清晰且主要集中在扶贫、济困和教育等领域，但是将来民间的慈善事业可能有更加复杂和综合的目的，为了维护公共利益，防止民政部门自由裁量权的滥用和扩张，我们建议由民政部门负责设立慈善事业认定审查委员会，聘任专业能力强、品格端正、有公信力的专业人士等为委员，对慈善组织是否具有公益性进行判断，避免行政机构的行政工作人员恣意专断。^[33](www.xing528.com)

（三）各国慈善组织认定制度与实践^[34]

广义上的慈善组织认定，除了狭义上独立的行政确认行为外，还包括对组织“慈善属性”的事实判断。从这种意义上讲，各国的慈善组织“慈善属性”认定可以概括为以下三种基本模式：

第一，“慈善属性”的认定和主体资格取得相结合。在这种模式下，“慈善属性”的认定只是慈善组织获得主体资格的前提条件之一，并没有形成独立的行政行为。在主体地位需要业务主管部门许可和登记部门登记的双重许可制度下，“慈善属性”的认定由目的事业主管部门进行，根据原《日本民法典》^[35]设立的公益法人即采取此种模式。在主体地位的取得不需要目的事业主管部门许可的直接登记制度下，“慈善属性”审查由登记部门进行。

第二，“慈善属性”的认定和主体资格的取得相分离。在这种模式下，慈善组织依据其他法律取得主体资格，之后再进行“慈善属性”认定，认定机关或者由税务部门担任，或者由税务部门以外的其他政府机构担任。此时，“慈善属性”的认定已成为一项独立的行政确认行为。美国和日本是采取这种模式的典型国家。

在美国，慈善组织的法律地位由联邦税务局通过《美国国内税收法典》确立，其慈善地位和免税资格是合二为一的。非营利组织通常会按照州的法律向州首席检察官提出登记申请，再向联邦税务局提出免税资格的申请，根据《美国国内税收法典》第501（c）（3）条获得免税资格的非营利组织同时被认定为慈善组织。

在日本，依照2006年颁布的《日本公益社团法人及公益财团法人认定法》和《日本一般社团法人和一般财团法人法》的规定，一个组织按照《日本一般法人法》登记为一般非营利法人，一般法人可以向行政厅（内阁大臣或都道府县知事）申请被认定为公益法人，具体的认定工作由公益认定委员会（内阁府设置）或合议制机关（都道府县设置）实施。

第三，“结合式”和“分离式”共存的混合模式。在该种模式下，一个组织可以直接申请登记为慈善组织，也可以先按照其他法律取得民事主体资格，然后再申请慈善组织认定。英国是采取混合模式的典型国家。《英国慈善法》规定，已经取得民事主体资格的组织可以在慈善委员会登记为慈善组织，对于这些组织而言，慈善委员会的登记相当于双重登记。2006年，《英国慈善法》引入慈善法人的法律形式，一个组织可以选择法人资格取得与“慈善属性”认定相结合的模式，直接在慈善委员会登记为慈善法人。

我国实际上采取了慈善组织认定的混合模式，允许“结合式”和“分离式”并存，这为民事主体提供了多种选择，有益于我国慈善事业的发展。