慈善法不同于私法(民商法)、公法(行政法)而属于社会法领域。主要包括非政府性、非私法性和非营利性三个基本特征。
(一)非政府性[19]
根据《慈善法》的规定,政府可以通过税费优待、用地支持、金融服务支持等鼓励慈善事业的开展,还可以直接购买慈善服务。政府对慈善的支持和管理是慈善事业发展的必要条件。但是,慈善事业的发展是独立于政府的行为的,某种意义上可以说,政府主导的社会福利、社会救助、社会保障都不是慈善,不属于慈善法调整的范围。强调慈善的民间性是基于以下几个方面的考量:其一,民间组织出身于草根,更能了解社会基层的需求,做出的慈善行为更有效率;其二,政府自上而下的行政体制层级复杂,决策程序复杂,不够灵活;其三,民间组织从事慈善行为能和民众的自助行为结合起来,而非事事依靠政府,从而减轻政府责任。
目前普遍存在的官办或者半官办慈善的机制,还可能存在将营利与非营利混淆之弊端。就政府和慈善的关系而言,民间的慈善力量为政府分忧,部分分担政府的公共产品提供职能;政府在通过税法对慈善组织进行监管以保证其合法运行的同时,亦要对民间慈善提供必要支持。慈善是民间行为,社会救助和社会福利是政府主导的行为。不能仅仅把慈善行为理解为是对政府所提供的社会福利的有益补充,而应把它理解为民间力量自我强化、自我组织,构建有机组织之社会共同体的重要社会力量的努力。[20]慈善事业的发展是独立于政府的行为的,某种意义上可以说,政府主导的社会福利、社会救助、社会保障都不是慈善,不属于慈善法调整的范围。
随着中国公民社会的不断壮大以及构建和谐社会的强烈需求,慈善才有了自己的空间,才有可能有自己的作为,这是慈善立法不能忽略的重要背景。强调慈善的非政府性,要区分政府主导的社会福利、社会救助和社会保险制度和民间自发从事的社会慈善,凡是政府主导的,均非慈善,而是政府职责;只有民间所实施的行为,方能称之为慈善。
(二)非私法性
慈善行为和私人行为,虽然都是个体自愿、鼓励自发的行为,但慈善法和私法有着很大的区别。
首先慈善法无法直接适用私权模式,慈善行为形成三方主体,一是捐赠财产的人即捐出人,二是慈善组织即管理人,三是受益人。其中,受益人对慈善财产没有请求权,对慈善管理人和捐出人均没有请求权。慈善信托的“受益人”不能强制执行该信托;慈善财产管理人的管理义务不是针对受领人的义务,也不完全是对于财产捐出者的义务,其主要义务是对于社会公众的义务。在环境保护等慈善事业中,最终取得利益的甚至不是具体的人,而是社会整体;即便出现受领人的时候,这些人也不是真正的权利主体,按照传统的表述,这些受领人所取得的利益“只是社会公共利益的一种反射”。原则上,受领人对慈善财产并没有强制执行的权利。虽然对“社会权”的特征还缺乏具有一致性的权威理论,但是可以肯定的是,依照民法的一般权利义务理论对此无法提供有力的解释。(www.xing528.com)
慈善行为不同于民法赠与合同中私人之间的赠与和接受,尽管《慈善法》第35条规定了捐赠人可以通过慈善组织捐赠,也可以直接向受益人捐赠,但这种“一对一”的募捐与个人的赠与是有区别的,在《慈善法》第40条即规定了捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时,不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人,没有特定的受益人,才是慈善行为的常态。
社会法的社会连带理论对公益慈善制度产生了深远的影响,并为其奠定了理论基础。社会法的一个主要的调整目的应是锻造社会力量的团结。这种社会力量的团结至少可以包括农村村民的团结、城镇居民的团结、产业工人的团结、消费者的团结,行业的团结等,其主要目的是达成基层的团结。这种团结有不同于通过行政机制联合的一面,正是在这种意义上,村民组织法、居民组织法、工会法、消费者保护法、行业自治法和慈善(组织)法等在应然定位上就既不是纯粹的私法,也不是纯粹公法,而具有社会法的属性;社会法进而也不能被理解为公法和私法的简单相加和混合。社会法的价值目标应是强化各种非政府社会组织的自治和组织,形成独立于私人和政府之外的第三领域,这样才能填补政府行政力量对社会管制的缺陷;这样能克服私人“原子化”带来的不足,让私人共同处理公共事务,使组织起来的个人一方面有能力对抗强大的私主体——商业企业,另外一方面有能力对抗公权力的不当行使和滥用。
(三)非营利性
非营利性指的是企业或组织的控制人员——成员、董事或其他高级职员等,不得参与企业利润的分配。但这并未禁止该非营利性企业从事营利性活动取得利润。
非营利性应当说是慈善法的核心特点。慈善组织和慈善信托作为从事慈善事业的重要机制,如果是以营利为目的,追求出资者或者管理者的利益最大化,即无法实现其存在的目的,更可能会侵蚀国家利益和社会公共利益。慈善法调整的主要行为主体除了实现慈善目的之外,不得有自己的利益,这是慈善事业得以存在的根本点。
当然,为了促进慈善事业可持续、高效的发展,慈善事业引入商业机制是非常必要的。对慈善财产进行投资运用,管理慈善事业的时候向社会公众收取合理费用(博物馆、美术馆等收费)是目前的正常的做法。只需要确保慈善事业运作中产生收益不向慈善事业的管理者和构成者分配利润即可。为此,应当防止通过薪酬激励侵蚀慈善财产的做法,防止变相向利害关系人输送利益的做法。
今天,世界上产生了公益机制的创新形态,具体有创投公益(venture philanthropy)、社会企业、影响力投资和福利企业等,我国近年来也有对这些新概念、新趋势的应用。概括起来看,这些都是以追求影响力和效率为目标,混合营利与非营利的公益模式。从法律结构上如何解读这些创新,是摆在法学者面前的艰巨课题。
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