社会保障立法的渊源及地方性法规

法律渊源系指法的“来源”或“源泉”。我国社会保障法渊源应当包括制定法（包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章）、最高人民法院制定的司法解释、较低行政层次的机关出台的规范性文件、国际条约等，此外，最高人民法院公布的相关案例指导也可以作为社会保障法的非正式渊源。

（一）社会保障法的正式渊源

制定法是我国社会保障法重要的渊源。从广义上说，制定法应当包括国家立法机关通过立法程序制定出来的法律，也包括立法机关遵循《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）关于立法程序或者规范性文件名称的规定制定的规范性文件，还包括各级行政机关在职权范围内制定的规范性文件、最高人民法院的司法解释、国际条约等。制定法渊源也被称为法律的正式渊源，主要包括：

1.宪法

作为国家最高权力机关按照最严格的程序制定和修改的最具有权威性的国家根本大法，宪法也是社会保障法效力最高的渊源。我国宪法在其条文中一方面赋予了公民作为基本权利的社会保障权，各类社会保障类法律法规都是具体落实这些权利的表现。这些条款包括《宪法》第33条规定的平等权和人权保障，第42、43条规定的公民劳动权，以及第44、45条规定的公民社会保障权和物质帮助权等；另一方面将建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度作为国家的基本义务，为公民社会保障权的实现提供保障。这些条款包括《宪法》第14条第4款“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，第45条“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属”“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”，等等。

当然，如前所述，宪法意义上的社会保障权并不具备实质的教义学内容，即使在已经建立完善的违宪审查机制的西方宪政国家，公民也不能将宪法中规定的社会权作为请求权依据，要求国家承担相关义务，只有落实在具体法律中的社会保障权才具有司法实践上的意义。

2.法律

全国人大及其常委会按照一般立法程序制定或修改的规范性法律文件是社会保障法的渊源之一。我国作为社会保障法渊源的法律包括：其一，社会保障单行法，如《社会保险法》、《军人保险法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）等。我国目前尚没有《德国社会法典》或者《美国社会保障法案》那样的社会保障法典。其二，其他法律中与社会保障相关的条款，如《劳动法》及《劳动合同法》中对社会保险和社会福利的规定，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）对社会保障行政行为复议和诉讼的规定，等等。

3.行政法规

行政法规指最高国家行政机关——国务院制定的规范性法律文件。根据《立法法》的规定，基本经济制度以及财政、税收、金融基本制度属于法律保留的范围，但是在全国人大及其常委会尚未制定法律时，可授权国务院根据实际需要，先行制定行政法规。行政法规在实践中一般被称为“条例”“规定”“决定”“办法”“意见”“公报”“指导纲要”等，暂时性的规范性文件还以“暂行规定”“暂行办法”的名称出现。国务院根据全国人大及其常委会的授权制定的行政法规经过实践的检验，待立法时机成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律。

长期以来，我国社会保障领域的事务多由国务院制定的行政法规规范，而且规范的等级也不高，能够达到条例级别的仅有《工伤保险条例》《失业保险条例》《城市居民最低生活保障条例》等少数几部，绝大多数规范都以规定、决定、办法、意见等形式颁布，如《国务院关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知》《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》《国务院关于解决农民工问题的若干意见》等。提高立法层次，将已经成熟的制度设计、模式选择法制化和规范化应当是我国未来一段时期社会保障立法的重点工作之一。

4.部门规章

部门规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院颁布的法规和命令，在不同宪法、法律等上位法相冲突的前提下发布的规范性文件。部门规章在实践中一般采用“规定”“决定”“意见”“通知”等名称。人力资源和社会保障部（原人事部、劳动和社会保障部）、财政部、保监会等国务院部委出台的部门规章中很多都可以作为社会保障法的渊源，例如人力资源和社会保障部为了执行《社会保险法》的相关规定，于2011年6月颁布的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》、2011年2月与银监会、证监会及保监会联合发布的《企业年金基金管理办法》，等等。

5.地方性法规

地方性法规是省、自治区、直辖市以及经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，根据本行政辖区的具体情况和实际需要，在遵守宪法、法律和行政法规的前提下制定的适用于本地区的规范性文件。地方性法规需报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。在社会保障立法领域，地方性法规大多是地方立法部门为执行劳动和社会保障的法律法规，根据本辖区的实际情况和需要作出的具体规定。如北京市人大常委会为执行《老年人权益保障法》，在1995年制定了《北京市老年人权益保障条例》。安徽省人大常委会为执行《残疾人保障法》，在2011年通过了《安徽省残疾人保障条例》等。

6.地方性政府规章

省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定的规范性法律文件被称为地方性政府规章。作为社会保障法的法律渊源，地方性政府规章主要是为了落实执行上位阶的劳动和社会保障法律法规，执行本行政辖区内具体的社会保障行政管理事项而制定的。由于我国的社会保障制度，尤其是社会保险制度在建立初期大多通过试点方式推行，因此地方性政府规章在社会保障法律渊源中占有很大的比重，如北京市人民政府2001年颁布的《北京市基本医疗保险规定》、1999年颁布的《北京市失业保险规定》，等等。

7.司法解释(www.xing528.com)

我国最高人民法院对于司法审判中的法律法规的理解和适用作出的具有约束和指导性的阐释和说明被称为司法解释。由于我国目前的社会保障法律数量不多，能够进入司法途径解决的社会保障类纠纷也属少数，因此相关的司法解释也较少。目前被较多提及的是2001年制定的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）和2006年制定的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）中对于社会保险金纠纷是否属于劳动争议的规定。当然，与社会保障行政纠纷有关的一般行政纠纷的司法解释也应当被作为社会保障的司法解释，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》对于终结行政程序若干情况的规定，等等。

8.其他规范性文件

其他规范性文件主要包括两类：一类是立法机关为执行《立法法》对于立法程序或者规范性文件名称的规定做出的答复、批复等说明；另一类是较低行政级别的人民政府和劳动保障行政部门为履行行政管理的要求，颁布的具有规范性特征的一些文件。这类文件数量繁多、浩瀚如海，在地方政府执行社会保障行政职能时发挥着非常具体的作用，虽然学界对于这些规范性文件是否能够算作法律的渊源存在争议，但是不可否认的是这些文件对于该政府所在辖区内社会保障纠纷的处理和法律关系的调整发挥着实质性的作用。本书还是倾向于将这些规范性文件也视为社会保障法的渊源之一。

9.国际公约

与社会保障事务相关的国际法渊源包括双边协定和国际公约。前者主要是中国政府为加强与其他国家的社会保障合作而签订的协定，如2001年7月中德两国政府签订的《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》，为中、德两国雇员在另一国参加社会保险和要求行政协助提供了方便；后者主要是我国政府批准签署，并转化为国内法，如我国作为国际劳工组织的成员先后批准了二十多项公约，其中关于社会保障方面的公约在提高我国劳动者保障待遇、促进社会保障立法方面发挥了非常积极的作用。

（二）社会保障法的非正式渊源

除了上述制定法渊源外，我国社会保障法还应当包括以下非正式渊源：

1.《中华人民共和国最高人民法院公报》中发布的指导案例

我国不是判例法国家，不承认司法机关先前的判例具有普遍的适用效力。但是，最高人民法院将各地具有示范性的劳动和社会保障争议案例和判决作为指导案例发布在《中华人民共和国最高人民法院公报》上，这些指导案例对于法官审理相关案件时的法律适用和判决理由出具具有一定的参考作用。因此，指导案例可以作为我国社会保障法的一种非正式渊源。例如《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第1期刊载的“杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案”对于《工伤保险条例》中工伤认定申请时效起算办法的意见即可归于此列。

2.学理解释

学理解释是指社会组织、国家宣传机构、教学科研单位或学者、专家、法律工作者等非官方主体对法律规范所作的阐明与解释。学理解释不具有法律强制力与约束力，但是可以作为法官审判时的参考，故可被视为法律的非正式渊源之一。在社会保障法领域，相关的学理解释包括国家行政机关组织编写的法律释义，如全国人大常委会法工委、国务院法制办、人力资源和社会保障部组织编写的《中华人民共和国社会保险法释义》等，这种释义有助于社保行政机关开展管理工作，以及专家学者从法学理论角度编写的法律释义，这种释义对于促进社会保障法学科的发展具有重要作用。

3.习惯法

习惯法作为一类社会规范，系指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和，是一种介于道德与法律之间的准法规范。在我国少数民族地区，存在着大量有关于邻里互助和社会保障的习惯法，这些习惯法规范一般不具备成文法的形式，仅依靠社会成员的认同感和道德伦理的因素维持其存在和适用。

例如广西金秀六巷架梯屯瑶族在生产上帮工就是一种典型的习惯法现象。如果一家接受了另一家若干工日的帮助，那么日后是一定要帮回相应的工日的。如2000年冯文华帮赵才福家烧砖窑一天，2001年冯文华欲盖楼房而自打水泥砖，赵才福家就抽空派一人去帮忙一天。帮工体现着亲情友善、互相互利的纯朴的人际关系，也是原始的团结协作精神的缩影。这一规范虽无明文规定，但在村民中留传已久，约定俗成，深入民心。如果受助一方日后不还工，则受到全村人的唾弃，受到习惯法的处罚。^[6]

社会保障方面的习惯法对于解决相关人群在生产、生活中的具体困难，抵御自然灾害具有积极意义，在不违背强制性法律规范，同时也不违背公序良俗的情况下，应当将习惯法也确定为社会保障法的非正式渊源之一。

另外，能否将用人单位的规章制度与集体合同中与社会保障有关的条款也作为社会保障法的渊源是存在争议的。有学者认为这些条款应当作为社会保障法的渊源，理由是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，用人单位根据劳动法通过民主程序制定的规章制度，在不违反国家法律、行政法规及政策之规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据；另根据《劳动合同法》第54、55条之规定，依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。但是，本书认为，从法律渊源的通说——法存在形式说出发，社会保障法的法源应当是这类法的表现形式，意即社会保障法的来源和出处，将作为民事主体的单方制定的规则或者仅具有相对效力的劳动合同作为法律的来源似乎存在着合法性上的问题，这等同于将用人单位或者集体合同签订方视为立法者；而最高院的司法解释中将规章制度作为审判的依据并不能够当然地将其认定为法源的理由，因为即使是一般的民事合同也可以被作为审理关于这个合同纠纷的依据。