劳动争议处理法中的劳动公益诉讼制度研究

目前我国的劳动争议处理机制主要包括和解、调解、仲裁、诉讼四种机制，^[204]协商和解遵循意思自治原则，和解协议其实就是一种合同，而我国的劳动争议诉讼属于民事诉讼，完全适用《民事诉讼法》，因此国家仅仅专门制定了《劳动争议调解仲裁法》，而调解、仲裁和诉讼三种机制中也体现出一般民事争议处理的原理，基本遵循私主体对私人权利和利益争议处理的一般原则。我们认为，劳动争议处理法中比较具有社会法特色的制度是劳动公益诉讼制度，本部分对此进行重点研究。

在实践中，中国现行的公法途径（行政执法和行政诉讼）和私法途径（劳动争议调解仲裁和民事诉讼）对劳动者权益的保护都存在不足之处。^[205]就公法途经而言，作为行政执法机关的劳动监察部门存在大量的行政不作为现象，其行政执法呈现出“选择性执法”^[206]和“运动式执法”^[207]两大特点。就私法途径而言，由于劳动者相对于用人单位来说处于弱势地位，作为个体的劳动者通过劳动争议调解仲裁和民事诉讼途径来维权，只是一种事后的救济，而且是一种极其消耗时间、精力以及金钱的争议解决方式，这一缺乏效率的途径对于作为个体的劳动者是极为不利的。^[208]

针对公法途径和私法途径对劳动者权益保护的不足之处，除了强化和完善公法途经外，要探索突破公法、私法二元并立的传统理论，在用人单位与劳动者之间建构起社会法关系，明确承认部分劳动权利的性质为社会法权利，并确立社会法性质的法律责任（行为履行令、惩罚性责任等）和诉讼途径（集团公益诉讼）来保障劳动权益，以提高劳动法律制度的运行效率。这就需要突破社会法是公法和私法混合法的观念，通过建立一套完整的社会法独特的法律技术，建立真正与公法、私法分立的社会法理论。

赵红梅教授认为社会法在法律技术上的独立性是成立的，社会法是独立于公法与私法外的第三法域，而非公法与私法的混合（综合）法领域。在私法与社会法中，“人”是两种完全不同的类型，“人与人之间的法律关系”也具有完全不同的性质，法律关系主体之权利、义务与责任及诉讼程序均有本质性区别；据此，才形成两个相互独立的法域，需要确立两套不同的基本理论范式，以具体指导人们的法律实践。^[209]这一理论为劳动公益诉讼制度的建立奠定了理论基础。

根据赵红梅教授关于社会法的理论，与私人为实现主观私权利而进行的民事诉讼不同，集体为实现社会法权利或法益而进行的诉讼是集团公益诉讼。集团公益诉讼应当与民事诉讼分立，其实其法基础应当为社会法而非民法，其所欲保护的实体权利为社会法权利或法益而非民事权利。集团公益诉讼的主要诉讼形态包括以下三类：

（一）集体诉讼

集体诉讼是指众多的受害者（如劳动者）因被告（如用人单位）实施的同一个违法行为（如就业歧视、违反劳动安全卫生保护标准等）而受到损害，将众多的小额诉讼请求合并在一起，允许一个或数个原告代表所有的受害者提起诉讼的一种诉讼模式。此即美国的集团诉讼（class action）。

（二）团体直接诉讼

团体直接诉讼是指团体（如工会）以自己的名义，直接依据法律规定（基于法律的授权），就组织（如用人单位）侵害集体公益行为（如违反劳动安全卫生保护标准等）请求法院判令该违法者履行法定保护义务、甚至处以惩罚型赔偿金（性质为公益罚金）的特别诉讼制度。

以维护劳动者安全卫生的团体直接诉讼为例，在中国，工会是法定的代表劳动者群体利益的社团。^[210]工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。^[211]集体合同包括劳动安全卫生等事项，也可以订立劳动安全卫生专项集体合同。^[212]依据我国《劳动法》第3条的规定，劳动安全卫生保护权属于劳动者享有的劳动权利，当然属于“职工劳动权益”。企业违反集体合同，因违反劳动安全卫生保护义务而侵犯职工劳动安全卫生保护权利时，工会可以作为劳动者（职工）集体利益的代表直接作为当事人提请仲裁和提起诉讼，这种诉讼显然是团体直接诉讼，其性质属于集团公益诉讼。其法律依据是我国《工会法》第20条的规定，企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

（三）示范诉讼

示范诉讼又称典型诉讼，是指法院从存在共同原告（如劳动者）或共同被告且事实和证据相同，所要解决的法律问题也相同（用人单位违反法定的劳动安全卫生保护义务）的数量众多的同类案件中选出一个典型案件作为示范案件，对该案件首先进行审理并作出裁判，其他案件当事人均受该裁判约束的诉讼形式。英、美、德等国家均存在这种诉讼形式，值得借鉴。我国的就业歧视、安全生产事故和职业病往往损害数量众多的同类劳动者，运用这一诉讼形式无疑符合诉讼的效率原则。

目前我国有学者已对劳动公益诉讼进行了初步研究。如有学者提出，公益诉讼制度作为维护社会公共利益以及保护弱势群体的有效工具，理应成为社会法传统程序救济的有益补充。应该通过完善公益诉讼相关制度，保障社会公益诉权的有效行使，充分发挥公益诉讼在强化社会权救济上的制度功能。^[213]有学者认为，我国应当建立劳动公益诉讼制度，授予工会组织和检察机关行使劳动公益诉讼起诉权；在用人单位违反劳动保护最低标准的领域中引入劳动公益诉讼；向劳动保障行政部门提出意见或发出检察建议是劳动公益诉讼的前置程序，而劳动争议仲裁并非劳动公益诉讼的必经程序。^[214]有学者提出，劳动公益诉讼主要涉及劳动用工中的性别歧视、地区歧视、年龄歧视、身体状况歧视等各类歧视行为以及涉及劳动者集体安全卫生、工资福利待遇等纠纷，此类案件带有公共性、普遍性特点。构建劳动公益诉讼制度的主要瓶颈是诉讼主体问题。诉讼主体按序排列应为：检察机关、工会、劳动公益性组织、劳动者。这里的劳动公益性组织包括专门的公益团体如劳动公益团体、劳动公益律师事务所，也包括一般的公益组织如妇联、残联、行会组织等。^[215]

未来还需要在劳动公益诉讼制度的建构上进行更深入的研究，如在诉讼主体上，检察机关能否成为劳动公益诉讼的主体？劳动公益性组织的范围包括哪些？劳动者个人在什么条件下可以成为劳动公益诉讼的主体？

【注释】

[1]2008年1月1日施行的《劳动合同法》对固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同作出明确的法律定义。

[2]《劳动法》第36条规定的标准工时为平均每周不超过44小时，每天不超过8小时。1995年3月25日发布的《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》中规定职工每日工作8小时、每周工作40小时。

[3]参见林嘉、邓娟： 《论我国劳动法范式的转变》，载《政治与法律》2009年第7期。

[4]林嘉： 《劳动合同若干法律问题研究》，载《法学家》2003年第6期。

[5]董保华等： 《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。

[6]参见赵红梅： 《劳动法：劳动者权利义务融合之法——社会法的视角且以加班工资为例》，载《上海财经大学学报》2010年第2期。

[7]参见黄越钦： 《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第359页。

[8]参见董保华： 《论劳动合同法的立法宗旨》，载《现代法学》2007年第6期。

[9]参见何平： 《〈劳动合同法〉修订需以劳动者权益保障为基础》，载《中国劳动》2016年第17期。

[10]参见冯睿琪、关洁： 《〈资本论〉原理在社会主义市场经济的应用——资本的积累过程和我国劳动者权益保护研究》，载《商》2013年第17期。

[11]参见穆随心： 《当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现与超越——基于马克思主义正义观视域》，载《山东社会科学》2016年第10期。

[12]参见聂嫄芳： 《劳动法为什么要倾斜保护弱势群体》，载《人民论坛》2017年第14期。

[13]参见孙国平： 《论劳动法上的强制性规范》，载《法学》2015年第9期。

[14]参见董文军： 《我国〈劳动合同法〉中的倾斜保护与利益平衡》，载《当代法学》2008年第3期。

[15]参加冯根福： 《“经济社会人假说”与中国经济学构建》，载《当代经济科学》2019年第1期。

[16]参见冯根福： 《“经济社会人假说”与中国经济学构建》，载《当代经济科学》2019年第1期。

[17]参见郑少华： 《寻找劳动法上的“人”——以社会法为视角》，载《社会科学家》2007年第1期。

[18]参见董保华等： 《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第32页。

[19]参见董保华等： 《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第20～21页。

[20]参见董文军： 《我国〈劳动合同法〉中的倾斜保护与利益平衡》，载《当代法学》2008年第3期。

[21]参见沈同仙： 《〈劳动合同法〉中劳资利益平衡的再思考——以解雇保护和强制缔约规定为切入点》，载《法学》2017年第1期。

[22]参见程延园： 《劳动合同立法如何平衡劳动者与企业的权益》，载《法学杂志》2007年第3期。

[23]参见何平： 《〈劳动合同法〉修订需以劳动者权益保障为基础》，载《中国劳动》2016年第17期。

[24][美]丹尼尔·奎因·米尔斯： 《劳工关系》，李丽林等译，机械工业出版社2000年版，第41页。转引自何平： 《〈劳动合同法〉修订需以劳动者权益保障为基础》，载《中国劳动》2016年第17期。

[25]参见王全兴： 《〈劳动法〉与和谐劳动关系构建》，载《思想政治工作研究》2011年第9期。

[26]参见董保华、李干： 《构建和谐劳动关系的新定位》，载《南京师大学报（社会科学版）》2016年第2期。

[27]参见冯彦君： 《“和谐劳动”的观念塑造与机制调适》，载《社会科学战线》2015年第7期。

[28]参见程延园： 《世界视阈下的和谐劳动关系调整机制》，载《中国人民大学学报》2011年第5期。

[29]参见林嘉： 《劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2014年版，第35页。

[30]参见林嘉： 《劳动合同若干法律问题研究》，载《法学家》2003年第6期。

[31]参见黎建飞： 《从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁》，载《中国法学》2012年第3期。

[32]参见冯彦君： 《民法与劳动法：制度的发展与变迁》，载《社会科学战线》2001年第3期。

[33]参见王全兴： 《劳动法》（第4版），法律出版社2017年版，第46、48页。

[34]参见沈建峰： 《劳动法作为特别私法——〈民法典〉制定背景下的劳动法定位》，《中外法学》2017年第6期。

[35]参见郑尚元： 《雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念》，载《中国法学》2005年第3期。

[36]参见谢增毅： 《民法典编纂与雇佣（劳动）合同规则》，载《中国法学》2016年第4期。

[37]参见谢增毅： 《民法典编纂与雇佣（劳动）合同规则》，载《中国法学》2016年第4期。

[38]我国法学著作中大多称其为劳动权，国外的立法和法学著作中有称其为劳动权的，但也有不少称其为工作权，在本书中劳动权与工作权具有相同含义，除了引述相关法律和法学著作外，我们一律使用劳动权一词。

[39]宪法角度的研究参见张千帆主编： 《宪法学》，法律出版社2004年版，第223～225页；胡锦光、韩大元： 《中国宪法》法律出版社2004年版，第283～286页；林来梵： 《从规范宪法到宪法规范——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第216～219页；刘海年主编： 《〈经济、社会和文化权利国际公约〉研究》，中国法制出版社2001年版，第24～59页；王锴： 《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》，载《法学家》2008年第4期；李炳安： 《公民劳动权的立宪思考》，载《河北法学》2002年第6期；范进学： 《市场经济条件下的劳动权论》，载《山东法学》1996年第2期；刘嗣元： 《谈市场经济条件下公民劳动权的实现》，载《法商研究》1995年第5期等。劳动法学角度的研究参见黎建飞： 《劳动法的理论与实践》，中国公安大学出版社2004年版，第152～189页；秦国荣： 《劳动权的权利属性及其内涵》，载《环球法律评论》2010年第1期；许建宇： 《劳动权的界定》，载《浙江社会科学》2005年第2期；冯彦君： 《劳动权的多重意蕴》，载《当代法学》2004年第2期；冯彦君： 《劳动权论略》，载《社会科学战线》2003年第1期；沈同仙： 《劳动权探析》，载《法学》1997年第8期等。

[40]参见郭明瑞、房绍坤、唐广良： 《民商法原理（一）民商法总论·人身权法》，中国人民大学出版社1999年版，第415～436页。

[41]至于国外的研究，有学者指出：在日本和德国都有劳动权的概念，不过概念的外延也有所不同。在日本，劳动权概念基本上是在狭义上使用，是指获得劳动机会和职业选择的自由，又细分为请求的劳动权和既得的劳动权。前者的功能是请求国家提供就业机会以实现就业，称为积极的劳动权；后者的功能是限制雇主的解雇自由，使已被雇佣的劳动者能够对抗雇主的无理解雇行为，称为消极的劳动权。但随着日本雇佣保障立法的发展，劳动权的内容也得以扩展，作为就业权和择业权具体化的权利，如获得就业保障和生活保障的权利、获得职业培训的权利、知悉就业情报的权利和劳动者团体参与制定就业政策的权利，也成为劳动权的构成部分。不过，这些权利到底是劳动权本身，还是劳动权的保障权，也是存有疑问的。在德国，劳动权的概念一般是在广义上使用的，内容包括：请求就业机会的权利；请求合理劳动代价（劳动报酬）的权利；有关自由时间和休养的权利；经营上卫生的权利；有关对疾病、残疾、年老补偿的权利。参见冯彦君： 《劳动权论略》，载《社会科学战线》2003年第1期。

[42]参见冯彦君： 《劳动权论略》，载《社会科学战线》2003年第1期。

[43]参见[挪威]克里斯托弗·德泽维奇： 《工作权和工作中的权利》，载《国际人权法教程》（第1卷），中国政法大学出版社2002年版，第301～302页。

[44]参见王全兴： 《劳动法》（第2版），法律出版社2004年版，第287～289页。最新的表述为劳动者在劳动关系中的权利和劳动者在劳动力市场上的权利，具体内容未变。参见王全兴： 《劳动法》（第4版），法律出版社2017年版，第95～97页。

[45]参见王全兴： 《劳动法》（第2版），法律出版社2004年版，第287～289页。该书中认为，就业权的主要内容有：就业竞争权、自主择业权、平等就业权、职业安定权、公共就业保障权（获得就业服务、职业培训和失业保险等公共保障的权利）。如果超出劳动法的范围，还包括土地承包经营权。类似的论述还可参见李步云主编： 《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第220～226页，第十一章“劳动权”（王全兴撰写）。对就业权的研究还可参见杨燕绥： 《劳动与社会保障立法国际比较研究》，中国劳动社会保障出版社2001年版，第24～45页，第二章“就业权”。

[46]王全兴： 《劳动法》（第2版），法律出版社2004年版；王全兴： 《劳动法》（第4版），法律出版社2017年版。

[47]林嘉、杨飞、林海权： 《劳动就业法律问题研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版。该书提出：应以劳动就业权为轴心和本位构建劳动就业法律的规范体系，具体来说，应以狭义劳动权（职业获得权）为轴心构建就业调控法，以工作自由权为轴心构建就业管理法，以就业平等权为轴心构建反就业歧视法（形式平等权为主）和特殊群体就业保护法（实质平等权为主），以就业服务权（含就业训练权）为轴心构建就业服务法，以失业保险权为轴心构建失业保险法。同时这一体系为《就业促进法》的制定提供了参考性建议。

[48]常凯： 《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版。

[49]李炳安： 《劳动权论》，人民法院出版社2006年版。

[50]李运华： 《就业权研究》，中国社会科学出版社2009年版。

[51]王天玉： 《工作权研究》，中国政法大学出版社2011年版。

[52]参见张千帆主编： 《宪法学》（第3版），法律出版社2014年版，第212页。

[53]林纪东： 《比较宪法》，五南图书出版公司1999年版，第247～251页。

[54]我国《劳动法》第3条中规定， “劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。《就业促进法》第3条中规定， “劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。”就业服务权是学理上的归纳。

[55]王世杰、钱瑞升： 《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第126页。

[56]我国《就业促进法》第35条规定：县级以上人民政府建立健全公共就业服务体系，设立公共就业服务机构，为劳动者免费提供下列服务：①就业政策法规咨询；②职业供求信息、市场工资指导价位信息和职业培训信息发布；③职业指导和职业介绍；④对就业困难人员实施就业援助；⑤办理就业登记、失业登记等事务；⑥其他公共就业服务。

[57]参见王全兴： 《劳动法》（第4版），法律出版社2017年版，第389页。

[58]参见黄越钦： 《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第56页。

[59]我国《就业促进法》第52条规定： 各级人民政府建立健全就业援助制度，采取税费减免、贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴等办法，通过公益性岗位安置等途径，对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助。就业困难人员是指因身体状况、技能水平、家庭因素、失去土地等原因难以实现就业，以及连续失业一定时间仍未能实现就业的人员。就业困难人员的具体范围，由省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域的实际情况规定。

[60]我国《就业促进法》第56条规定：县级以上地方人民政府采取多种就业形式，拓宽公益性岗位范围，开发就业岗位，确保城市有就业需求的家庭至少有一人实现就业。法定劳动年龄内的家庭人员均处于失业状况的城市居民家庭，可以向住所地街道、社区公共就业服务机构申请就业援助。街道、社区公共就业服务机构经确认属实的，应当为该家庭中至少一人提供适当的就业岗位。

[61]本部分内容以林嘉、杨飞合著的《论劳动者受到就业歧视的司法救济》（《政治与法律》2013 年第4 期）一文为基础撰写。

[62]为了实现实质平等，大多数国家都规定政府对于就业困难的群体和人员进行扶助，国际公约也确认了这一原则，例如国际劳工组织1988年《关于促进就业和失业保护的公约》第8条中规定：每一成员应在符合国家法律和惯例的条件下，努力制订特别计划促进额外就业机会和就业帮助，向特定的、在谋求持久就业方面有困难或可能有困难的处境不利者，例如妇女、青年工人、残疾人、老年工人、长期失业者、合法居住在该国的移徙工人以及受到结构性变化影响的工人，提供自由选择的生产性就业。《就业促进法》第六章“就业援助”对就业援助有比较详细的规定。

[63]参见林嘉： 《论我国就业歧视的法律调控》，载《河南社会科学》2006年第5期。

[64]该法英文本载美国平等就业机会委员会官网：http：//www.eeoc.gov/laws/statutes/titlevii.cfm，最后访问时间：2019年4月8日。

[65]Hishon v. King & Spalding 467 U.S. 69，104 S.Ct 2299，81 L.Ed 2d 59（1984）.转引自俞冰： 《美国反就业歧视立法及其实践》，载蔡定剑、张千帆主编： 《海外反就业歧视制度与实践》，中国社会科学出版社2007年版，第221页。

[66]Supra. note 4， at 106.转引自谢增毅： 《美国就业中的反残疾歧视——兼论我国残疾人按比例就业制度》，载《月旦财经法杂志》2007年第9期。谢增毅研究员在该文中还认为：尽管该法只适用于雇用15名雇员以上的雇主，但由于雇用残疾人雇员通常会加重企业的负担，尤其在需要雇主尽“合理调适”的义务时会加重雇主的用工成本，因此，将该法仅仅适用于规模大的雇主也是合理的。

[67]小微企业是小型企业和微型企业的合称，目前已成为一些规范性文件使用的术语，如《青岛市人民政府关于进一步支持小微企业发展的若干意见》（青政发[2012]7号）。依据工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部于2011年6月18日联合发布的《中小企业划型标准规定》，工业、交通运输业、邮政业从业人员20人以下的企业为微型企业，300人以下的为小型企业；住宿业、餐饮业、信息传输业、软件和信息技术服务业、租赁和商务服务业、其他未列明行业从业人员10人以下的企业为微型企业，100人以下的为小型企业；零售业从业人员10人以下的企业为微型企业，50人以下的为小型企业。

[68]参见《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（2011年4月1日起施行）。

[69]北京市朝阳区人民法院民事判决书（2008）朝民初字第06688号，参见俞里江： 《劳动者在乙肝歧视案中的利益保护》，载《人民司法》2008年第24期。

[70]南昌市东湖区人民法院民事判决书（2006）东民初字第71号， 载http：//www.110.com/panli/panli_77768.html，最后访问日期：2019年4月8日。此外，在劳动者周某诉广西金桂浆纸业有限公司就业歧视案中，法院将案由定为“一般人格权纠纷”；在劳动者张某诉湖北都市中盛广告有限公司就业歧视一案中，法院将案由定为“其他人身权纠纷”。参见陈冬梅、林锐君： 《反思与构筑：我国平等就业权诉讼制度——和谐社会背景下就业平等的新探索》，载http：//www.gzcourt.org.cn/fxtt/2012/02/21094756801. html，最后访问时间：2019年4月8日。

[71]济南市历下区人民法院民事判决书（2008）历民初字第3972号，参见北京益仁平中心： 《中国反歧视法律行动通讯》（2009年3月总第4期），载http：//www. yirenping.org/upfile/Newsletter04.doc，最后访问时间：2019年4月8日。

[72]原告高某某与被告北京比德创展通讯技术有限公司一般劳动争议纠纷一案的主审法官俞里江即主张劳动合同缔约过程中劳动者权益应得到保护，劳动者要求用人单位承担信赖利益赔偿的范围应包括积极损害（缔约所支出的各种费用）与机会损失（应得工资收入损失），合同法中关于缔约过失责任的相关规定在劳动合同缔约过程中的信赖利益损害赔偿中可参照适用。参见俞里江： 《劳动者在乙肝歧视案中的利益保护》，载《人民司法》2008年24期。

[73]谢增毅研究员亦认为：考虑到我国目前的实际，在反就业歧视相关规则尚未建立或明确之前，可以将就业歧视案件作为侵权案件处理，通过侵权责任法为受害人提供救济。参见谢增毅： 《就业平等权受害人的实体法律救济》，载《社会科学战线》2016年第7期。

[74]《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法[2011]42号）规定：在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。

[75]参见《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》（鲁高法[2008]243号）。

[76]我国《宪法》第33条中规定， “中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”该条是第二章“公民的基本权利和义务”的首条。《世界人权宣言》第1、2条均规定了平等权，《经济、社会及文化权利国际公约》第2、3条均规定了平等权。

[77]广州市南沙区人民法院民事判决书（2008）南法民一初字第180号，参见徐于棋： 《余某诉名幸电子（广州南沙）有限公司平等就业纠纷案——乙肝病毒携带者的平等就业权受法律保护》，载http：//www.labourlaw.org.cn/detail_show_c_alpx_77.aspx，最后访问时间：2019年4月8日。

[78]参见[德]Roman Frik： 《德国劳动法中的反歧视制度——浅析德国新〈通用平等待遇法〉》，李光译，载林嘉主编： 《社会法评论》（第2卷），中国人民大学出版社2007年版，第337页。《德国通用平等待遇法》的德文版本，载http：//www.gesetzeim-internet.de/agg/__1.html，最后访问时间：2019年4月8日。

[79]英国1975年《性别歧视法》（Sex Discrimination Act）禁止性别或婚姻状况（marital status）歧视，1976年《种族关系法》（Race Relations Act）禁止肤色（colour）、种族（race）、国籍（nationality）、人种（ethnic）或民族出身（national origins）歧视，1995年《残疾歧视法》（Disability Discrimination Act）禁止残疾歧视，1999年《性别歧视（变性）条例》[Sex Discrimination（Gender Reassignment） Regulations]禁止对变性人的歧视，2003年《就业平等（宗教和信仰）条例》[Employment Equality（Religion or Belief）Regulations]禁止宗教、信仰歧视，2003年《就业平等（性取向）条例》[Employment Equality（Sexual Orientation） Regulations]禁止性取向歧视，2006年《就业平等（年龄）条例》[Employment Equality （Age） Regulations]禁止年龄歧视。

[80]《英国平等法》的英文版本，载http：//www. legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/contents，最后访问时间：2019年4月8日。

[81]其他类型歧视的研究参见李成： 《我国就业中基因歧视的宪法问题》，载《法学》2011年第1期；王月明： 《消除年龄歧视是劳动权平等保护的首要内容》，载《法学》2010年第3期；丁晓东： 《重新理解年龄区分： 以法律手段应对年龄歧视的误区》，载《法学家》2016年第4期。

[82]参见海鹏飞、陈宇： 《顺德乙肝歧视案一审原告败诉》，载《南方都市报》2010年8月20日。

[83]参见谢增毅： 《英国反就业歧视法与我国立法之完善》，载《法学杂志》2008年第5期；谢增毅： 《美英两国就业歧视构成要件比较》，载《中外法学》2008年第4期。

[84]参见喻术红： 《反就业歧视法律问题之比较研究兼论以就业歧视法发展趋势及我国立法选择》，载《中国法学》2005年第1期。

[85]参见蔡定剑、刘小楠主编： 《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，第19～20页。

[86]域外法的研究参见娄宇： 《德国法上就业歧视的抗辩事由——兼论对我国的启示》，载《清华法学》2014年第4期。

[87]参见饶志静： 《英国反性别就业歧视法研究》，法律出版社2011年版，第101～102页。

[88]参见信春鹰主编： 《中华人民共和国就业促进法释义》，法律出版社2007年版，第179页。

[89]参见谢增毅： 《英国反就业歧视法与我国立法之完善》，载《法学杂志》2008年第5期。

[90]参见谢增毅： 《美英两国就业歧视构成要件比较兼论反就业歧视法发展趋势及我国立法选择》，载《中外法学》2008年第4期。

[91]参见《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》（鲁高法[2008]243号）。

[92]如北京益仁平中心是关注就业歧视现象并开展反就业歧视公益工作的民间机构，为大量就业歧视诉讼提供了法律援助。如2007年1月协助“广东乙肝歧视第一案”的当事人状告港资公司伟易达，促使伟易达承诺贯彻公平公正的就业政策，禁止任何形式的歧视，并偿付原告2.4万人民币；2007年4月协助乙肝歧视受害者状告诺基亚公司，该案被《法制日报》《人力资源》和劳动法世界网站联合评选为“2007年十大劳动争议案件”。参见郑思琪、谢孝国： 《广东乙肝歧视第一案开庭 双方争执焦点与钱无关》，载《羊城晚报》2007年8月15日。

[93]参见俞冰： 《美国反就业歧视立法及其实践》，载蔡定剑、张千帆主编： 《海外反就业歧视制度与实践》，中国社会科学出版社2007年版，第224～225页。

[94]参见王春光： 《荷兰反就业歧视研究报告》，载蔡定剑、张千帆主编： 《海外反就业歧视制度与实践》，中国社会科学出版社2007年版，第105页。

[95]根据黑龙江省哈尔滨市1000名农民工的调查问卷统计显示，只有19.58%的农民工与用人单位签订了书面劳动合同；52.20%的农民工与用人单位只有口头约定；还有21.11%的农民工与用人单位既没有签订书面劳动合同，也没有口头约定。参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编： 《劳动合同法（草案）参考》，中国民主法制出版社2006年版，第109页。

[96]劳动部办公厅印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）指出，建立劳动关系的所有劳动者，不论是管理人员，技术人员还是原来所称的固定工，都必须订立劳动合同。“应当”在这里是“必须”的含义。

[97]参见何鲁丽： 《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》（2005年12月28日），载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2006年第1期。

[98]在《劳动合同法》制定过程中和发布实施后，均有劳动法学者反对将劳动合同的形式仅仅限制为书面形式，主张承认口头形式等其他形式。参见王全兴、侯玲玲： 《〈劳动合同法〉的地方立法资源评述》，载《法学》2005年第2期；姜颖： 《劳动合同形式探析》，载《中国劳动关系学院学报》2006年第1期；程延园： 《劳动合同立法：寻求管制与促进的平衡》，载《中国人民大学学报》2006年第5期；李坤刚： 《试论我国劳动合同立法应关注的几个问题》，载叶静漪、周长征主编： 《社会正义的十年探索：中国与国外劳动法制改革比较研究》，北京大学出版社2007年版，第228页；穆随心： 《试论我国劳动合同形式的立法发展》，载《新视野》2007年第4期；陈穗芳： 《在比较中探析劳动合同形式》，载《法制与社会》2008年第23期；刘芳： 《关于劳动合同形式问题研究》，载《中共云南省委党校学报》2005年第4期；蔡吉恒： 《关于劳动合同形式问题的思考》，载《中国劳动保障报》2001年1月18日；等等。

[99]参见范围： 《劳动合同形式强制的反思与完善》，载《中国人民大学学报》2018年第1期。对这一问题的研究可参见董文军： 《劳动合同法中的意思自治与国家强制——源自劳动合同书面形式强化的思考》，载《社会科学战线》2016年第9期。

[100]《中华人民共和国劳动合同法（草案征求意见稿）》第3条规定了劳动关系的定义：本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。但由于争议较大，在后来的审议稿中该定义被删除。2008年5月国务院法制办公室公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》在第3条规定了劳动关系的定义：劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。但是由于存在争议，该条后来也被删除。

[101]该解答中规定：用人单位与劳动者（不论是否具有本市户籍）虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认为双方之间形成劳动关系：①用人单位向劳动者支付劳动报酬；②劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；③用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件或填写“登记表”“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。(www.xing528.com)

[102]该通知中规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

[103]参见李永军： 《合同法》（第2版），法律出版社2005年版，第15页。

[104]王利明指出： “从我国法律用语看，法律采取‘应当’的表述方法，并不完全意味着该规定是一种强制性规范”。王利明： 《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2002年版，第466页。

[105]黄越钦： 《劳动法新论》（修订3版），翰芦图书出版有限公司2006年版，第166页。

[106]黄程贯： 《劳动法》，空中大学发行1997年版，第379页。

[107]沈建峰： 《论劳动合同在劳动关系协调中的地位》，载《法学》2016年第9期。

[108]与不要式合同对应的是要式合同，即法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。依据我国《劳动合同法》规定，全日制劳动合同是要式合同，法律要求必须具备书面形式；非全日制劳动合同是不要式合同，法律不要求必须具备书面形式，可以采用口头形式。

[109]资料来源自姜颖： 《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第106～108页；谢德成： 《事实劳动关系的实证研究》，载常凯主编： 《劳动合同立法理论难点解析》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第68～69页。

[110]有学者提出，劳动合同采用口头形式，假如有相应的配套措施，并不一定会带来大量口头劳动合同的存在和不利于保护劳动者的后果。《劳动法》规定书面形式为唯一合法形式的目的是为了减少劳动纠纷的产生以及纠纷产生之后书面合同能起到有效证据的作用。多数人担心口头形式的劳动合同很难达到这种效果，从而不利于对劳动者的保护。举证责任的设计完全可以解决这个问题，并且可促使用人主体积极选择书面形式订立劳动合同。例如，在涉及非书面形式的劳动合同纠纷中，对于劳动者的权益，劳动者对就其权益提出的主张不负举证责任，假如用人主体提不出有效证据来反驳这种主张，就应当支持劳动者的主张。假如这样，用人主体利用口头劳动合同来谋取更多利益的企图就难以得逞。参见王全兴、侯玲玲： 《〈劳动合同法〉的地方立法资源评述》，载《法学》2005年第2期。有学者主张，事实劳动关系中有关劳动关系的存续、劳动报酬等方面的举证责任和举证规则实行对劳动者有利的原则，即在上述事项中由用人单位负举证责任，用人单位不负举证责任的，则以劳动者主张为依据。参见姜颖： 《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第108页。

[111]参见王利明： 《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第682～687页。

[112]参见王利明： 《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第566页。

[113]英美允许双方当事人在订立合同时约定，一方违约时向对方支付一笔固定的金钱，即违约金。但违约金数额必须公正、合理，如果约定的数额不合理，与可能预见到的损失不相称，那么这种违约金条款就变成了惩罚性的违约金条款，在法律上应被确认为无效。《美国合同法重述》（第2版）第355条明确指出： “规定惩罚的违约金条款是违反公共政策的，因而是无效的。”参见王利明： 《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第559页。

[114]参见王利明： 《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第694页。

[115]参见周斌： 《劳动合同违约金“京派”“海派”各不同》，载《新民晚报》2004年3月22日。

[116]此条例于2013年修订，相关内容已被修改。

[117]《劳动合同法》第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

[118]参见林嘉： 《劳动合同若干法律问题研究》，载《法学家》2003年第6期。其他学者的相同观点参见冯彦君： 《劳动合同解除中的“三金”适用——兼论我国〈劳动合同法〉的立法态度》，载《当代法学》2006年第5期；徐智华： 《劳动合同违约责任亟需立法规制》，载《中南财经政法大学学报》2003年第2期。

[119]有学者认为：用人单位不当解除劳动合同的损害赔偿，由于其构成固定，因此可以通过预定损害赔偿即违约金的方式来体现；但是，劳动者不当解除劳动合同，除招录用费用是明确固定的之外，其导致的直接经济损失是无法预先估量的，因此，在劳动合同中对劳动者不当解除劳动合同的情况预定违约金是不太合适的。然而现实中的做法恰恰相反，即劳动合同中往往没有规定用人单位不当解除劳动合同的违约金，但却规定了劳动者解除合同时各种名目的违约金。这种做法显然违背了平等和公平原则，应当通过有效的方法加以规制。参见傅静坤： 《劳动合同中的解约金问题研究》，载《现代法学》2000年第5期。

[120]有学者认为：如果劳动合同的解除是因违反合同约定，即为违约行为，而合同中又有违约金条款，则此时违约的一方就应当向对方支付违约金。但是，从全国各地的立法来看，以损害赔偿来代替违约金似乎更为普遍和适当，因为劳动合同的权利义务关系的特点在于劳动者必须服从雇佣方的指示，并不一定要达成某种成果，其领取报酬也仅仅为此。在这种情况下，一方解除合同时应支付多少违约金就很难确定，尤其不能预定。因此，通常立法仅规定当事人应对非法解除合同造成的实际损失进行损害赔偿，并无违约金的规定。如《日本劳动基准法》第16条禁止在劳动合同中规定违约金或预定损害赔偿。一般来说，如果合同中规定了一方不当解除合同时的违约金，而这笔违约金的数额应相当于给对方造成的损失，似乎不能一概否认。但是，在具体计算违约金数额时会发生下述的问题：违约金如果是由雇佣方支付的，其数额较好计算，即应包括受雇人在正常雇佣期限内所应享受的固定工资、奖金和其他福利待遇，在加拿大还包括退休金、搬家费、寻找新工作的有关费用等，因为受雇人对雇佣人的最大期待莫过于工资和福利；然而，如果违约金是由受雇方支付的，其数额就较难计算，因为事实上没有办法可以使雇佣人预见到受雇人离职可能带来的具体损失。根据我国实践中的做法，受雇方不当解除合同时所应支付的违约金通常包括一定比例的工资、因户口调动引起的城市增容费、接收费（指毕业生就业时用人单位向培养单位所支付的培养费）、培训费和其他损失。且不谈我国用人单位对何为违约提前解除合同的概念存在不清醒的认识，单就这种违约金（解约金）计算方法来说就很值得商榷。参见傅静坤： 《劳动合同中的解约金问题研究》，载《现代法学》2000年第5期。

[121]参见朱军： 《修法背景下〈劳动合同法〉第39条的完善》，载《法学》2017年第9期。

[122]参见王全兴： 《关于我国劳动关系稳定问题的基本思考》，载《学术评论》2012年第Z1期。

[123]参见谢增毅： 《劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改》，载《法学研究》2017年第2期。

[124]参见刘京州： 《浅议解除劳动合同的经济补偿》，载《甘肃科技》2004年第6期。

[125]参见傅静坤： 《劳动合同中的解约金问题研究》，载《现代法学》2000年第5期。

[126]香港地区《雇佣条例》简体字版参见香港特别行政区政府劳工处网站，载https：//www.elegislation.gov.hk/hk/cap57？xpid=ID_1438403462711_001，最后访问时间：2019年4月28日。

[127]参见黄程贯主编： 《新学林分科六法——劳动法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第335页。《劳动法》关于经济补偿金的规定与台湾地区“劳动基准法”的相关规定有颇多类似之处。

[128]相关研究参见郑爱青： 《法国劳动合同法概要》，光明日报出版社2010年版，第164～165页。值得注意的是，法国的解雇补偿金仅适用于无固定期限劳动合同。

[129]参见费安玲等译： 《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第498页。

[130]参见陈国柱译： 《意大利民法典》，中国人民大学出版社 2010年版，第368页。

[131]参见蒋璐宇译： 《俄罗斯联邦劳动法典》，北京大学出版社 2009年版，第62～63页。

[132]参见林燕玲： 《国际劳工标准》，中国工人出版社2002年版，第143页。

[133]参见刘京州： 《浅议解除劳动合同的经济补偿》，载《甘肃科技》2004年第6期；王天玉： 《经济补偿金制度的性质——兼评我国〈劳动合同法〉第46条》，载《社会科学战线》2012年第3期。

[134]参见冯彦君： 《劳动合同解除中的“三金”适用——兼论我国〈劳动合同法〉的立法态度》，载《当代法学》2006年第5期。

[135]参见傅静坤： 《劳动合同中的解约金问题研究》，载《现代法学》2000年第5期。

[136]参见王显勇： 《经济补偿金制度：坚持、放弃抑或改良》，载《中国劳动》2015年第12期。

[137]参见董保华、孔令明： 《经济补偿与失业保险之制度重塑》，载《学术界》2017年第1期。

[138]参见黄越钦： 《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第158～159页。

[139]参见董保华、孔令明： 《经济补偿与失业保险之制度重塑》，载《学术界》2017年第1期。

[140]参见王倩： 《经济补偿金制度修改的制度替代及方案设计》，载《法学》2017年第3期。

[141]劳动碰瓷，是劳动市场上出现的“碰瓷”现象。是指少数不良劳动者利用用人单位人力资源管理的疏漏与制度的缺失，“为谋取不正当利益，通过伪造劳动合同签名、盗取已签订的劳动合同、盗盖企业印章伪造劳动合同、虚构劳动合同关系等方式，向用人单位提起劳动仲裁及诉讼，要求用人单位支付未签订劳动合同或劳动合同到期后未续签劳动合同的双倍工资差额等赔偿要求，成为近期深圳劳动用工市场一大新现象新问题，给用人单位造成极大的困扰和经济负担，同时浪费司法资源。”张小玲、徐全盛： 《“劳动碰瓷”属诈骗 企业可向警方举报》，载《南方都市报》2018年6月14日，第7版。

[142]在温州务工多年的毛某和时某（女）系夫妻。2015年7月，时某、毛某分别进入浙江亨达光学有限公司工作。按照亨达公司内部管理规定，新入职员工必须在一个月内签订劳动合同，公司文员于当月中旬提供劳动合同让毛某、时某签订，但他二人称要带回去看看，并没有当场签订，后来才提供已签有名字的合同给公司。9月24日，毛某、时某离职，并以亨达公司未与其订立劳动合同为由，请求劳动仲裁委裁令亨达公司支付二倍的工资。经劳动仲裁委裁决、法院裁定，亨达公司支付毛某、时某二倍的工资分别为9100元、8092元。2015年9月29日，毛某、时某进入温州圣蓝工贸有限公司工作。次月16日，被告人毛某、时某在圣蓝公司提供劳动合同供其签名时也未予当场签署，后提供签名不是其所写的劳动合同。毛某、时某于2016年9月底离职，后以圣蓝公司未与其签订劳动合同为由，请求劳动仲裁委裁令圣蓝公司支付被告人毛某、时某二倍的工资分别为51 257.71元、41 711.69元，后因案发而未得逞。浙江省温州市瓯海区人民法院经审理认为，毛某、时某夫妇结伙在劳动合同上伪造不是其所写的签名，再以用人单位未与其订立劳动合同为由，通过劳动仲裁等途径获取二倍工资，且数额较大，依法应以诈骗罪定罪处罚。两名被告人分别被依法判处有期徒刑1年零9个月，并处罚金3000元，共同退赔违法所得17 192元。参见余建华、瓯文： 《打着“正当维权”旗号进行“劳动碰瓷”》，载《人民法院报》2017年11月24日，第3版。

[143]参见赵红梅： 《〈劳动合同法〉之错的社会法学解析——个别劳动法的局限与集体劳动法的倚重》，载《阅江学刊》2011年第3期。

[144]劳动和社会保障部组织编写： 《中华人民共和国劳动合同法讲座》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第147页。

[145]参见黄程贯： 《德国劳工派遣关系之法律结构》，载《政大法学评论》1998年总第60期。

[146]参见王全兴、侯玲玲： 《劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例》，载《中国劳动》2004年第4期。

[147]参见谢增毅： 《美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示——兼评我国〈劳动合同法〉的相关规定》，载《比较法研究》2007年第6期。

[148]参见董保华： 《劳务派遣的法学思考》，载《中国劳动》2005年第6期。对以上关于劳务派遣法律关系性质不同认识的评述参见李海明： 《劳动派遣法原论》，清华大学出版社2011年版，第125～137页。

[149]相关研究参见[日]芦部信喜著、高桥和之增订： 《宪法》（第3版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第241页。

[150]参见常凯： 《论不当劳动行为立法》，载《中国社会科学》2000年第5期；张颖慧： 《不当劳动行为禁止制度的内涵解析及本土化》，载《学术交流》2015年第11期；田思路、贾秀芬： 《论日本“不当劳动行为”的法律构成》，载《金陵法律评论》2012年第1期。

[151]参见丁建安： 《劳工集体维权机制探析》，载《当代法学》2011年第4期。

[152]关于集体合同的效力的研究参见冯彦君： 《集体合同效力的生成与实现——以营造“和谐劳动”为目标》，载《南京师大学报（社会科学版）》2016年第2期；王天玉： 《集体合同立法模式的悖论与出路》，载《社会科学战线》2017年第12期；吴文芳： 《德国集体合同“法规性效力”与“债权性效力”之研究》，载《法商研究》2010年第2期；沈建峰： 《论集体合同对劳动者和用人单位的效力》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2012年第9期。

[153]参见刘诚： 《集体谈判与工会代表权》，载《社会科学战线》2012年第4期；王国金： 《集体劳动权若干法律问题探析》，载《学习与探索》2006年第5期；程延园： 《集体谈判制度在我国面临的问题及其解决》，载《中国人民大学学报》2004年第2期；常凯： 《外资企业集体谈判和集体合同制度的几个法律问题》，载《中国法学》1995年第1期。

[154]参见田思路： 《职业运动员的劳动者性质及其法律保障》，载国家体育总局网站，http：//www.sport.gov.cn/n16/n1152/n2523/n377568/n377613/n377703/1662066.html，最后访问时间：2019年4月10日。

[155]参见林嘉： 《劳动法视野下社会协商制度的构建》，载《法学家》2016年第3期。

[156]参见刘诚： 《发达国家工会代表权立法及其借鉴》，载《学术界》2016年第5期。

[157]有学者提出，应当根治权利争议罢工，仅允许利益争议罢工。参见王全兴、倪雄飞： 《论我国罢工立法与罢工转型的关系》，载《现代法学》2012年第4期。有学者提出，对罢工行为应根据其性质，分类加以规范，即对权利争议罢工，不应赋予其合法性，应采“禁止”规范思路；对劳动者集体行使劳动抗辩权，应赋予其合法性，并采“允许+衡平”规范思路；对利益争议罢工，作为保障集体谈判的手段，原则上具有正当性，可赋予其合法性，并采“赋权+限制”规范思路，从主体、目的、程序、手段等方面对罢工权的行使规定具体要件。参见田思路、孔令明： 《权利争议罢工：正当性否定论》，载《当代法学》2017年第4期。有学者提出，我国在进行罢工权立法时，应当将合法罢工的目的限制为经济罢工和不当劳动行为罢工，雇主拒绝与工会进行谈判而引起的罢工是合法并受到保护的，但在集体谈判期间或劳资纠纷的调解、仲裁、诉讼期间不得举行罢工。参见苏苗罕、姚宏敏、郑磊： 《法律对罢工权的确认及规范》，载《法学》2001年第5期。

[158]我国政府已于1997年10月27日签署了该公约，2001年九届全国人大常委会第二十次会议上正式批准了该公约。

[159]参见孟钟捷： 《德国1920年〈企业代表会法〉发生史》，社会科学文献出版社2008年版，第184页。

[160]确立企业代表会制度的法律是1972年《企业组织法》（Betriebsverfassungsgesetz），确立职工代表参加监事会的共决制度的法律是1951年《煤钢共同决定法》（Montan- Mitbestimmungsgesetz）、1976年《共同决定法》（Mitbestimmungsgesetz）、2004年《三分之一参与法》（Drittelbeteiligungsgesetz）。参见[德] 沃尔夫冈·多伊普勒： 《德国雇员权益的维护》，唐伦亿、谢立斌译，中国工人出版社2009年版，第58～128页；孟钟捷： 《寻求黄金分割点：联邦德国社会伙伴关系研究》，上海辞书出版社2010年版，第80～141页。

[161]参见黄明东： 《中、美、法高校教师法律地位比较研究》，武汉大学出版社2011年版，第288～305页。

[162]参见韩大元、莫纪宏主编： 《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第256～260页。

[163]关于德国职工参与制度的具体情况，参见[德]沃尔夫冈·多伊普勒： 《德国劳动法》（第11版），王倩译，上海人民出版社2016年版，第85～120页。

[164]参见王全兴主编： 《劳动法学》，人民法院出版社2005年版，第275页。

[165]参见阎天： 《参见美国集体劳动关系法的兴衰——以工业民主为中心》，载《清华法学》2016年第2期。

[166]参见邓娟： 《我国劳动基准法研究》，中国人民大学2010年博士学位论文。

[167]参见田思路、贾秀芬： 《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2013年版，第332页。

[168]黄越钦： 《劳动法新论》（修订3版），翰芦图书出版有限公司2006年版，第四章“劳动条件法各论”的内容。

[169]参见陈国钧： 《现代劳工问题及劳工立法》（下），正光书局有限公司1985年版，第90页。

[170]参见田思路、贾秀芬： 《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2013年版，第332页。

[171]其规定： 为规定劳动条件最低标准，保障劳工权益，加强劳雇关系，促进社会与经济发展，特制定本法；本法未规定者，适用其他法律之规定。雇主与劳工所订劳动条件，不得低于本法所定之最低标准。参见黄程贯主编： 《新学林分科六法——劳动法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第A1页。

[172]我国学者对劳动基准的界定亦体现出这一目的。如董保华教授提出，劳动基准是指为了保障劳动者最起码的劳动报酬、劳动条件而规定的最低限度的措施和要求。参见董保华： 《劳动法论》，世界图书出版公司1999年版，第133页。劳动基准是指国家为保护劳动者的利益而制定的有关劳动条件与劳动待遇的最低标准。

[173]参见邓娟： 《我国劳动基准法研究》，中国人民大学2010年博士学位论文。

[174]大须贺明先生指出，劳动条件基准法定首先是要求其基准不能以法律之外的诸如政令之类的法的形式来规定，这尤其意味着禁止行政权来决定劳动条件基准，强调了劳动基准法的法定性。参见[日]大须贺明： 《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第222页。

[175]参见董保华： 《社会基准法与相对强制性规范——对第三法域的探索》，载《法学》2001年第4期。

[176][德]Harald Schliemann： 《中德劳动合同法—劳资协定法之比较》，载中华人民共和国劳动和社会保障部法制司、德国技术合作公司中国法律改革咨询项目编著： 《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，中信出版社2003年版，第82页。

[177]替代性和补充性的体现如我国《劳动合同法》第18条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

[178]参见林嘉、陈文涛： 《论劳动基准法的法律效力》，载《清华法学》2014年第4期。关于劳动基准法的效力研究，还可以参见邓娟： 《我国劳动基准法研究》，中国人民大学2010年博士学位论文；陈文涛： 《劳动基准法的强制性调整机制研究》，中国人民大学2014年博士学位论文。

[179]关于本学说的讨论参见黄程贯： 《劳动基准法之公法性质与私法转化》，载周永坤主编： 《东吴法学》（2006年秋季卷），法律出版社2007年版，第1～15页。

[180]参见林嘉、陈文涛： 《论劳动基准法的法律效力》，载《清华法学》2014年第4期。

[181]该法中文译本参见田思路、贾秀芬： 《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2013年版，第331～361页。

[182]参见涂永前： 《我国劳动基准立法的现状与进路》，载《社会科学》2014年第3期；类似观点可参见江峰、刘文华： 《劳动关系法治化治理专题劳动基准法律规制研究》，载《中国劳动》2017年第4期。

[183]参见刘汉伟、刘金祥： 《我国劳动基准立法体例探究》，载《华东理工大学学报（社会科学版）》2017年第1期。

[184]参见王文珍、黄昆： 《劳动基准立法面临的任务和对策》，载《中国劳动》2012年第5期。

[185]参见邓娟： 《“放松管制”趋势下我国劳动基准立法的思考》，载《探求》2015年第1期。

[186]参见王全兴等： 《专家谈：劳动基准法问题》，载《中国劳动》2011年第5期。文中引用的是沈同仙教授的观点。

[187]王全兴等： 《专家谈：劳动基准法问题》，载《中国劳动》2011年第5期。

[188]参见陈玉萍： 《国外的劳动监察制度》，载《中国劳动保障》2007年第9期。

[189]参见黎建飞： 《强化劳动监察的意识与职能》，载《中国劳动保障》2005年第12期。

[190]参见翟玉娟： 《中国劳动监察的困境与挑战——以劳动行政部门的屡屡败诉为例》，载《行政与法》2008年第8期。

[191]参见翟玉娟： 《中国劳动监察的困境与挑战——以劳动行政部门的屡屡败诉为例》，载《行政与法》2008年第8期。

[192]参见翟玉娟： 《中国劳动监察的困境与挑战——以劳动行政部门的屡屡败诉为例》，载《行政与法》2008年第8期。

[193]参见赵虹： 《成都市实行劳动保障监察网络化管理 全面覆盖 动态管理 有效监督》，载《四川劳动保障》2006年第5期。

[194]参见吴林增： 《厦门全省首创工会专干兼职劳动保障监察员》，载http：//www.taihainet.com/news/xmnews/szjj/2016-04-17/1711197.html，最后访问时间：2019年4月25日。

[195]晋劳社厅发[2007]110号。

[196]参见[日]金泽良雄： 《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第61～62页。

[197]参见徐静： 《略阳劳动监察巧用“约谈”机制提升执法效能》，载http：//sxlydj.gov.cn/info/1494/12258.htm，最后访问时间：2019年4月25日。

[198]参见丰霏、王天玉： 《法律制度激励功能的理论解说》，载《法制与社会发展》2010年第1期。

[199]参见[德]沃尔夫冈·多伊普勒： 《德国雇员权益的维护》，唐伦亿、谢立斌译，中国工人出版社2009年版，第143页。

[200]参见王天玉： 《无薪休假视角下“员工与企业共度难关”的法律反思》，载《法学》2015年第6期。

[201]参见廖晨霞： 《天津多措施稳岗促就业：稳岗补贴每人每月600元》，载《天津日报》2013年4月26日 。

[202]参见解丽： 《“北京工匠”可引进落户 技能人才评高级职称成为可能》，载《北京青年报》2017年11月23日。

[203]为减轻企业负担、优化营商环境、完善社会保险制度，2019年4月1日，国务院办公厅印发《降低社会保险费率综合方案》。财政部部长刘昆于4月24日在中国发展高层论坛2019年年会上表示，我国将从5月1日起下调城镇职工基本养老保险单位缴费比例，各地可从20%降到16%，切实减轻企业社保缴费比例。专家预计，下调社保费率，可以为企业降费8000亿元。参见《社保费率5月1日起下调 专家预计降费规模将达8000亿元》，载http：//finance.china.com.cn/news/20190326/4933625.shtml，最后访问时间：2019年4月25日。

[204]《劳动法》第十章“劳动争议”第77条规定：用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。 调解原则适用于仲裁和诉讼程序。《劳动争议调解仲裁法》第4条规定：发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。《劳动争议调解仲裁法》第5条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

[205]赵红梅教授概括为行政执法机制具有片面性和不确定性，并指出民事维权机制具有偶发性或片面性、不确定性甚至负面性。参见赵红梅： 《私法与社会法——第三法域之社会法基本理论范式》，中国政法大学出版社2009年版，第267～270页。

[206]所谓选择性执法，是指执法主体对不同的管辖对象，根据自己的判断甚至好恶刻意采取区别对待的一种执法方式。

[207]所谓运动式执法，是指行政机关集中优势人力物力，在限定的时期内对违法现象进行执法，以取得突破性成果，但过后往往疏于执法致使问题依然存在甚至反弹。

[208]赵红梅教授认为，私法权利中心的模式使得集体性轻微损害权利机制难以启动、弱势者受损害机制不启动或很少启动、集体性重大损害权利机制晚启动。参见赵红梅： 《私法与社会法——第三法域之社会法基本理论范式》，中国政法大学出版社2009年版，第250～253页。

[209]全面系统的论述参见赵红梅： 《私法与社会法——第三法域之社会法基本理论范式》，中国政法大学出版社2009年版。

[210]参见《中华人民共和国工会法》第2条规定：工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。第6条规定：维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。

[211]参见《中华人民共和国工会法》第20条第2款。

[212]参见《中华人民共和国劳动法》第33条，《中华人民共和国劳动合同法》第51、52条。

[213]参见冯彦君、汤闳淼： 《社会法领域适用公益诉讼之证成》，载《社会科学战线》2016年第7期。

[214]参见青格勒图： 《劳动公益诉讼若干问题探讨》，载《内蒙古大学学报（人文社会科学版）》2005年第2期。

[215]参见费长山： 《我国劳动争议处理模式辨析及完善》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。