二倍工资和二倍经济补偿金

我国学界目前对于二倍工资和二倍经济补偿金的法律属性、惩罚性赔偿的理论根据、构成要件、工资基数、时长、诉讼时效等都没有达成共识。此外，《劳动合同法》第82条第2款作为用人单位违反应当订立无固定期限劳动合同规定的法律责任，在适用时争议更大。如果用人单位二次固定期限到期后不再雇佣劳动者，则用人单位的行为是属于违法解除承担赔偿金责任呢？还是适用二倍工资？还是两者同时并用呢？如果适用二倍工资，此时劳动者已经不在岗，工资如何计算？时间界限是多长？由此，二倍工资和二倍经济补偿金法律责任制度的调整势在必行。

在某种意义上，二倍工资和二倍经济补偿金这种“私人执法”机制使得劳动争议案件充斥着紧张、对立情绪，某种程度上破坏了劳动关系当事人之间的信任基础。据媒体报道，用工单位屡被追讨二倍工资，有劳动者专门以此实施“劳动碰瓷”^[141]。温州市瓯海区人民法院审理了全国首例利用《劳动合同法》二倍工资罚则实施诈骗的案例。^[142]赵红梅教授认为：二倍工资和二倍经济补偿金法律责任制度的设计，显然是企图通过鼓励劳动者个体积极实施“私人执法”，来推动劳动法的实施，进一步“把劳动监管权一定程度地下放给劳动者”。的确，二倍工资和二倍经济补偿金类似于施害人向受害人支付的私人罚款，也即借助劳动者个体主观贪利（请求获得双倍赔偿金）于客观上实现社会公共利益——抑制用人单位违法用工。鼓励个体劳动者实施“私人执法”带有很强的悖论色彩，应慎重适用，因为它不一定符合公序良俗原则且可能悖反诚实信用原则。^[143]

我们认为：是否采用二倍工资和二倍经济补偿金的私人执法制度取决于其功能定位。劳动合同纵使国家通过立法干预形成强制性的权利义务安排，但那也是用人单位与个体劳动者私人之间的权利义务关系，不直接涉及公共利益或者劳动者集体利益，也就不需要“私人执法”以直接实现公共利益或者劳动者集体利益——这两项任务应该由劳动行政法和集体劳动法分别来完成，不需要作为个体劳动法的劳动合同法来完成。用人单位与个体劳动者不签订书面劳动合同，不一定对个体劳动者的权益造成实际的侵害（如果用人单位按口头约定履行了劳动合同约定和法定的各项义务的话），国外许多国家的劳动法也并不是都要求一定得签订书面劳动合同，否则就一律视为违法并予以惩罚。《劳动合同法》采用用人单位若未劳动者签订书面劳动合同，劳动者就有权主张二倍工资赔偿的“私人执法”设计，会诱发劳动者故意拒绝或者拖延签订劳动合同，也有的劳动者制造未签订书面劳动合同的假象，如故意让他人代签后否定签订了有效的书面劳动合同。劳动者如此就已经悖反了诚实信用原则。这也导致劳资矛盾进一步激化，用人单位随后会加大人力资源管理力度，在签订劳动合同的现场增设监控录像等，防范劳动者不诚信签约行为。于构建和谐劳动关系而言，此乃大忌。《中共中央、国务院关于构建和谐劳动关系的意见》就“加强对职工的教育引导”明确指出：引导职工培养良好的职业道德，增强对企业的责任感、认同感和归属感，爱岗敬业、遵守纪律、诚实守信，自觉履行劳动义务。引导职工以理性合法形式表达利益诉求、解决利益矛盾、维护自身权益。

因而，劳动合同法的法律责任制度应适当限缩二倍工资和二倍经济补偿金法律责任的适用——对于劳动者主观故意明显，不遵守劳动纪律、不诚实守信、不自觉履行劳动义务的，限制适用。为应对劳动者恶意碰瓷索要二倍工资，《劳动合同法实施条例》第6条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。由此赋予用人单位终止劳动关系这一救济手段。有些地方基于和谐劳动关系的构建，在司法实践中采取了灵活的策略，将劳动者是否存在过错作为二倍工资罚则的构成要件，如果劳动者拒签存在过错则不支持二倍工资请求。这种区别对待有利于劳资双方的利益平衡。(www.xing528.com)

当然，理想的状态是逐步回归到补偿性赔偿制度的轨道上（国外的立法例均如此），通过劳动争议处理实现劳动者个体权益保护，不借助“私人执法”，而通过行政执法维护公共利益和通过工会等的社会监督维护劳动者集体权益。《劳动合同法》的立法者当初设计二倍工资和二倍经济补偿金法律责任时，给出的一个主要理由就是借助“私人执法”维护公共利益和劳动者集体权益，现在是应该在构建和谐劳动关系的视野下，对这一立法思路予以深刻反思了。当然，鉴于劳动者的整体上的弱者地位，我们可以采用一些特殊的机制来促进劳动者个体权益的充分实现。例如，劳动者在个体维权胜诉时，其诉讼费和合理的律师费由用人单位承担，或者也可以考虑更便利劳动者获取精神损害赔偿的方式。

就此，值得进一步探讨的问题包括但不限于：其一，二倍工资和二倍经济补偿金法律责任制度在实践中有哪些负面的效应？其二，二倍工资和二倍经济补偿金法律责任制度的法理依据是否存在可被质疑性？其三，应以什么方式限缩适用二倍工资和二倍经济补偿金法律责任制度？司法实践中已经就此进行了哪些限缩？这种限缩是否合理？