（一）经济补偿金的概念
经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。[124]我国在1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》将其称为“生活补助费”，《劳动法》将其命名为“经济补偿”，此后我国法律法规一直沿用此名，学界则多称其为“经济补偿金”，也有学者称其为“辞退金”[125]，《劳动法》、1994年《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（现已失效）、《劳动合同法》等规定了用人单位在与劳动者解除劳动合同时，应该按照一定标准一次性支付一定金额的经济补偿金。
总的来看，世界上许多国家和地区规定了在劳动合同解除或终止时用人单位应依法支付给劳动者一定数额的经济补偿金，如我国香港地区《雇佣条例》称之为“遣散费”[126]，我国台湾地区“劳动基准法”称之为“资遣费”[127]，《法国劳动法典》称之为“解雇补偿金”[128]，《意大利民法典》称之为“待遇” [129]或“偿金”[130]，《俄罗斯联邦劳动法典》称之为“解职金”[131]。经济补偿金也获得了国际劳工组织的承认。为保护就业的劳动者不被雇主无理解雇，早在1963年国际劳工大会就通过了《雇主提出终止雇用建议书》（第119号建议书）。1982年国际劳工大会又通过了《雇主提出终止雇用公约》（第158号公约）和同名建议书（第166号建议书），用以取代第119号建议书。就该公约而言，“解雇”和“终止雇佣”是指雇主主动终止雇佣关系。该公约规定，被终止雇用的工人有权得到合理的事先通知和足够的补偿。根据国家法律和实践，被解雇的工人应有权享有解雇补助或其他离职福利，其数额应特别根据工作年限和工资水平而定，并由雇主或由雇主缴纳费用的基金直接支付。如因工人行为严重不端而解雇时，则雇主不需事先通知时间和补偿，但此种解雇只有在雇主确实无法采用其他途径，而且在此种解雇决定生效前曾给予工人申诉机会的情况下才能作出。第166号建议书进一步规定，工人在解雇通知期为另谋职业，有权得到合理的、不扣工资的脱产时间。[132]这一制度在功能上类似于经济补偿金。
（二）我国用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形
依据《劳动合同法》第46条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
第一，劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的9种情形：
（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；
（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；
（3）用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；
（4）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；
（5）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；
（6）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，用人单位违反法律、行政法规强制性规定，劳动者解除劳动合同的；
（7）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；
（8）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；
（9）法律、行政法规规定的其他情形。
第二，用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的12种情形：
（1）用人单位提出协商解除劳动合同，并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；
（2）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提前30日通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的；
（3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前30日通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的；
（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前30日通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的；
（5）用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；(www.xing528.com)
（6）用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；
（7）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；
（8）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的；
（9）劳动合同期满，劳动者同意降低劳动条件续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；
（10）因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；
（11）因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；
（12）法律、行政法规规定的其他情形。
以上用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形共计高达21种。其中合法解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金，违法解除合同用人单位则应该支付相当于经济补偿金双倍的赔偿金。
（三）我国经济补偿金的性质
就经济补偿金的性质，学界主要提出了三种学说：一是劳动贡献补偿说，认为经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所做贡献的积累给予补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。二是法定违约说，认为经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任。三是社会保障说，认为基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者渡过失业和生活消耗、医疗费用无来源的阶段，保障劳动者权益。结合《劳动合同法》的规定并纵览比较各国立法，我国现行经济补偿金的性质是一种具有社会保障金属性的金额给付。[133]
冯彦君教授认为以上三种观点都有不妥之处，经不住理论的推敲，不足以采信。经济补偿金只是用人单位对少数承担被告转嫁的经营风险的劳动者进行的补偿，而不是对所有承担就业风险的劳动者的补偿。[134]傅静坤教授认为经济补偿金的性质是因雇员过去的服务而进行的补偿；而在雇主无正当理由解除合同时，即表示雇主违约，则所发放的经济补偿金相当于损害赔偿。此外，有的国家和地区的法律还规定，如果雇主未按规定或合同约定支付经济补偿金的，应另加50%，有的甚至规定为犯罪，应缴付罚金，这就使经济补偿金具有了惩罚性损害赔偿的性质。[135]王显勇副教授认为： 《中华人民共和国劳动合同法》中的经济补偿金和《中华人民共和国社会保险法》中的失业保险都是针对劳动者中断就业这一法律事实所做出的制度回应，这两种制度在保护利益和适用范围上具有一致性，形成双重制度保护和理论困境，造成制度浪费。[136]董保华教授等随后也认为：美国和日本都没有经济补偿制度，他们的失业保险制度都比较发达，失业保险替代了经济补偿的制度功能。与我国的“并列模式”相比，美、日“单轨模式”具有明显的优点。对劳动者而言，只要符合法定条件，就可以领取到标准较高的失业保险金，不受企业经营状况和破产倒闭的影响；对企业而言，只需在正常生产时定期缴纳失业保险费，并可以将其纳入成本核算，在正常经营的情况下，负担比较轻；同时，经济补偿不应是作为限制解雇的一种手段，劳动关系比较灵活，在面临经济危机、财务较困难时，比较容易以裁员的方式让企业获得重整。[137]
我们认为，上述学说均有一定道理，但又都有一些不足。首先，用人单位的经营是连续的，劳动者的劳动内容和成果，不仅是当时公司业绩的一部分，也是公司以后累积成长的一部分。计算经济补偿金的依据主要是劳动者在本单位连续不间断工作的时间，可见劳动贡献补偿说具有一定的道理，但是，劳动者的劳动贡献已由用人单位支付给劳动者的工资和奖金予以补偿了，用人单位替劳动者缴纳失业保险金和养老保险金，也是对劳动者劳动的一种长远补偿。况且，该说与经济补偿金的法定适用范围相矛盾，因为如果经济补偿金是劳动贡献补偿，则劳动合同解除和终止时所有的劳动者都应获得经济补偿金，但实际上依照法律只有部分劳动者能获得经济补偿金。
其次，经济补偿金主要适用于用人单位依法行使单方解除权情形，这些情形一般被认为就是用人单位违约，经济补偿金因此也就被认为是法定违约金。目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，可能因此也使得人们把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金视为法定违约金。由此可见，法定违约金说也具有一定的道理，但我们认为，用人单位根据劳动法规定解除劳动合同是合法地解除合同，恐怕不能说是违约，认定经济补偿金为法定违约金颇为牵强，且作为用人单位单方法定义务的经济补偿金和作为劳动合同双方约定义务的违约金很难说具有共同的性质。此外，违约金计算应以未履行的时间为标准，而各国对于经济补偿金的计算却主要以劳动合同已经履行的年限为标准，何况协商一致解除合同时并不能说是违约，用人单位仍需支付经济补偿金，这说明法定违约金说也不足以解释经济补偿金的性质。需要指出的是，经济补偿金和违约金的性质和功能各不相同，不可混淆。
最后，劳动者解除合同后，在找到新的工作之前的过渡期内，经济补偿金能够保障劳动者生存权和择业自主权等公民基本权利，具有明显的社会保障功能。但是，社会保障应当通过参加社会保险如失业保险、医疗保险等实现，经济补偿金与失业保险金来源、发放条件、标准、功能均有不同。失业保险、医疗保险等发生作用都以失业和医疗的实际发生为前提，但劳动者完全有可能在解除合同前或解除合同后立即找到了新的工作，此时虽然劳动者不需要经济补偿金提供生活保障，但用人单位仍须依法支付经济补偿金。还有，社会保障应覆盖全部劳动者，具有社会性、统一性，但依照法律只有部分劳动者能获得经济补偿金，与社会保障的性质明显不符。用人单位不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或者减发失业保险金。由此可见，经济补偿金有社会保障的功能但并不等于其性质就是社会保障金。
我国台湾地区有学者认为：资遣费有双重性质，在不可归责于劳雇双方当事人之事由时，资遣费乃是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，其法律性质为对受解雇劳工之“离职补贴”，具有劳动契约之伦理功能。唯因可归责于雇主之事由而劳工被迫辞职时，其资遣费之性质则有民事违约制裁之意义，同时并不排除劳工另有损害时，赔偿请求权之行使。至于因可归责于劳工之事由时，无资遣费之保护，则衡诸上述原则，自属当然。至于在裁员解雇时，劳工得依法请求资遣费，此一制度可以说是劳动契约的特别规范，基本上并不是劳动契约内容之直接效力，而是因为通常受此种裁员解雇影响者人数众多，如果适用私法原则，而不特别予以保障，可能造成重大社会、经济问题，尤其因为顾虑到技术革新和解雇保护之矛盾，才给予资遣费作为保护劳工之规定，因此其资遣费带有退职补偿之意义，虽然有填补损失的作用，但并无制裁之意味。[138]这种观点也认为经济补偿金的性质颇为复杂，很难用一种性质来概括。该观点认为经济补偿金是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，甚为深刻和独到。
综上所述，我们认为，经济补偿金是劳动法上一项极有特色的制度，充分体现了劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的。经济补偿金具有劳动贡献补偿和社会保障的双重功能，也在某种程度上具有违约金的功能，但这三者都不足以全面说明经济补偿金的性质。尽管劳动者的损失是未履行时间内的可得利益，对劳动者的补偿却主要根据劳动合同已经履行时间内的贡献来计算，这一矛盾使得经济补偿金的性质很难被归类，只有将其作为独立的新类型来看待才比较合理一些。经济补偿金应被视为是劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式，是对因用人单位解除合同而遭受损失的劳动者进行的补偿，是用人单位的一种特定补偿义务，其适用范围和补偿标准由各国根据对劳动者倾斜保护的程度而定。我国《劳动合同法》规定的经济补偿金制度更是具备了诸多政策功能，这些政策功能的杂糅使得经济补偿金缺乏统一的机理，值得深入反思和重构。
（四）我国经济补偿制度未来改革的方向
前文提及，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形高达21种。其中合法解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金，违法解除合同用人单位应该支付相当于经济补偿金双倍的赔偿金。这样的过分倾斜性保护劳动者的规定，是否有损于构建和谐劳动关系值得进一步研究论证。
董保华教授等认为：既然企业已经缴纳了失业保险费，那么，当企业无过错解雇时就不能再以企业作为实施帮助的主要来源。我国的立法修正应当回到这一基点上来，失业者的生活通过制度化的失业保险来保障更可靠，经济补偿只应在制约企业违约解雇上起主要作用。然而，对于我国调整而言，如果我国完全放弃经济补偿制度，则意味着失业保险的筹资规模将大大增加，这在当前社会保险筹资压力较大的情况下，难以实行。[139]王倩副教授认为： 经济补偿金制度不是一个独立运转的封闭体系，它与解雇保护、集体谈判和失业保险等制度有着相互衔接与协调的关系，因此，在修改经济补偿金制度时不仅可进行制度替代设计，而且需有必要的配套措施安排。作为中长期规划，应该在重构失业保险制度的基础上取消经济补偿金制度，用失业保险金替代经济补偿金，同时调整赔偿金制度并且设置解除通知期制度。但囿于现实国情，要实现失业保险“应保尽保”、大幅提高保险待遇水平、消除转移接续困难等目标尚需时日，短期内更为务实的做法是在保留现行经济补偿金制度框架的基础上进行适当调整，如可考虑小微企业、困难企业在向劳动者支付了经济补偿金后向失业保险基金申请专项补贴的安排等。 [140]
我们认为： 《劳动合同法》应当逐步剥离生活保障功能，合法解除劳动合同的仍需支付经济补偿金的制度设计确实有必要加以反思，并刻意适当限缩经济补偿金制度适用的范围。就此，值得进一步探讨的问题包括但不限于：其一，我国的经济补偿制度存在哪些问题？其二，我国完全放弃经济补偿制度是否合理可行？其三，我国若重构失业保险制度用失业保险金部分取代经济补偿金的制度功能是否具有合理可行性？
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