劳动合同的形式及其影响-劳动合同法研究

（一）劳动合同的形式导论

劳动合同的形式，即劳动合同的存在方式，是指劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。劳动合同可分为书面和非书面两种形式：书面形式即用文字方式表示的合同；非书面形式则又可分为口头和行为两种形式，口头形式即用语言方式表示的合同，行为形式则既无文字表示，也无口头约定，而只有提供劳动的行为。^[95]

实际上，书面形式和口头形式各有利弊。各国法律在劳动合同订立要求何种形式问题上态度也是不同的。我国1995年1月1日实施的《劳动法》第16条规定： “劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”^[96]第19条明确规定： “劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：……”由于没有强有力的处罚措施，在实践中我国的劳动合同签订率一直偏低。2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。^[97]为强化保护劳动者权益，《劳动合同法》明确规定了全日制用工劳动合同的书面形式要求、用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同的义务，并规定了严厉的法律责任，如二倍工资、视为订立无固定期限劳动合同。

从《劳动法》到《劳动合同法》，可以看出我国对书面形式的要求得到了强化。是否必须如此？实际上，这样的规定在理论和实践中都引发了劳动合同的订立形式到底是否应该要求书面的争议。^[98]我国这种对书面劳动合同的要求与世界上其他国家订立劳动合同原则上不要求书面形式形成了鲜明对照，如何看待我国立法采取的这样一种对书面形式的强硬的态度？是否存在缺陷？值得深入研究。

范围教授认为，对于劳动合同形式，我国采用形式强制立法模式。该模式是在计划经济向市场经济转变的历史背景下为“增强企业活力”而确立的，时至今日，其所承载的功能以及运行的社会环境都发生了重大变革。我国的书面劳动合同制度是对形式自由的管制，有违比例原则，且制度层面将证据效力作为书面劳动合同的制度目的也欠缺逻辑的合理性。《劳动合同法》延续了形式强制的立法模式，导致其内在的价值和制度冲突。欧盟国家与我国相反，以形式自由为基本原则，以劳动合同期限为中心设计合同形式。随着社会主义市场经济体制的确立，我国可借鉴欧盟国家的经验，削弱对劳动力市场的过度管制，确立形式自由原则，理顺形式与期限、解雇保护之间的逻辑关系，以完善劳动合同形式制度。首先，确定形式自由原则，将劳动合同形式改为“非要式主义”，明确形式制度的定位。其次，强化用人单位的告知义务，将劳动者知情权功能从书面劳动合同中剥离。^[99]该观点值得肯定。

（二）书面劳动合同的要求并不符合劳动关系的本质

劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律，但以调整劳动关系为主。劳动合同法是调整当事人之间劳动关系的法律。但什么是劳动关系，《劳动法》和《劳动合同法》均未作出规定。^[100]目前我国只有地方司法机构对劳动关系进行了界定。上海市高级人民法院民一庭2002年2月6日《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中指出：劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。该解答还针对未签订书面劳动合同的情况，确定了三个参考标准来认定劳动关系，同时明确规定用人单位和劳动者之间未形成职业性的从属关系时，双方之间不形成劳动关系。^[101]行政规范性文件《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，2005年5月25日发布并实施）则通过规定三个认定劳动关系成立的标准，也间接地对什么是劳动关系作出了规定。^[102]这些规范性文件对劳动关系的认定可供理论和实务界参考。

在劳动法理论上，一般认为劳动关系是用人单位和劳动者之间具有从属性和人身性，劳动者成为用人单位的成员，服从遵守用人单位的管理和指挥，提供劳动以获取劳动报酬的社会关系。劳动关系具有下列特征：

第一，劳动关系具有人格从属性。即劳动者在用人单位的指挥、监督下从事劳动，将劳动力的支配权交给用人单位，服从用人单位的管理，又称“人格上之从属性”。用人单位和劳动者之间存在着管理与被管理、指挥与服从的隶属关系，劳动者使用用人单位的生产工具及原材料从事生产劳动，劳动者提供劳动的具体内容不是由劳动者自己决定，而是由接受劳动的人即用人单位决定。

第二，劳动关系具有组织从属性。即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位的成员，以职工（雇员）身份提供劳动，又称“组织上之从属性”。《劳动合同法》所称的用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，也包括国家机关、事业单位、社会团体，这些用人单位都具有组织的特性，劳动者加入该组织，即成该组织的成员，才成立劳动关系。劳动者的劳动完全纳入到用人单位的经济组织与生产结构之中。罪犯、劳教人员和战俘的劳役劳动，家庭成员的家务劳动，个体劳动者和合伙人的劳动，因不具有组织雇员身份而都不属于劳动关系。

第三，劳动关系具有经济从属性。劳动关系中的劳动是作为一种谋生手段的职业劳动，即为获取报酬作为其生活主要来源，而相对固定在一定劳动岗位上所从事的劳动，这又称 “经济上之从属性”。劳动者履行了劳动义务，用人单位必须要对劳动者支付劳动报酬即工资。如果劳动者提供的劳动是无偿的，提供劳动一方与接受劳动一方间的关系就不是劳动关系。如社会志愿者的劳动和其他的义务劳动、无偿劳动，都不具有劳动关系的特征。

由此可见，劳动关系的本质属性是从属性，并不以订立书面劳动合同这一外在形式为必要。《劳动合同法》第7条规定： “用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”；第10条第3款规定： “用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”这也把建立劳动关系和订立劳动合同区分了开来，建立劳动关系的标志是用工。所谓用工，就是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的管理、监督、指挥下提供劳动。从此时起，劳动者就受到劳动法的全面保护，即使未订立书面劳动合同也不例外。

未订立书面劳动合同并不影响劳动关系的有效成立。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第5条规定： “自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”第6条第1款规定： “用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。”这里均使用了“终止劳动关系”一词，就是仍然承认未订立书面劳动合同时的事实劳动关系，而且明确用人单位应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬和经济补偿金。在这一劳动关系存续期间，劳动者取得劳动报酬的权利、获得最低工资保障的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利等均应受到保护。因此，是否订立书面劳动合同，并不能影响已建立劳动关系的劳动者各项劳动权利的保护。如果这样的话，硬性地要求建立劳动关系必须订立书面劳动合同，无疑和劳动关系的本质相矛盾。

（三）书面形式的要求也不符合合同的本质(www.xing528.com)

合同与非合同的主要区别是双方当事人是否以共同的意思（合意）追求某种具有民法意义的后果（权利义务），也就是“合意+权利义务”。在判断一行为是否为合同时，应当同时采用这两个标准。当然，再不容易判断时，应当以“合意”为主，还是以实际存在的权利义务为主，学说和司法实践有两种不同的观点，即主观标准和客观标准。^[103]无论是采用主观标准还是客观标准，合同的本质不因合同的形式而变化。传统民法认为，合同的核心内容是双方当事人的合意，而确定双方合意的形式不应当只有书面形式。民法界一般认为，合同成立以双方达成合意为要件，即违反法律“应当”的规定，并不一定导致合同无效。^[104]

劳动合同虽然与民事合同有所区别，但其是从民法中的雇佣合同发展而来，在“合意+权利义务”这一本质上应当是相同的。以合意为标准，则无论用人单位和劳动者是书面达成合意，还是口头达成合意，均不应影响劳动合同的成立。以实存的权利义务为标准，则无论有没有书面合意或口头合意，只要劳动者事实上提供了劳动，用人单位给付了劳动报酬，就应当认定劳动合同成立。在一般情况下，这两个标准应该是同时具备的，只是在疑难案件时有所侧重而已。因此，学者明确指出，“劳动契约之成立原则上与一般契约的缔结相同，不以书面为要件”^[105]。“劳动契约与雇佣契约相同，通常只须具备‘为他方服劳务’‘受雇主雇用从事工作’一点之合意，即可推定契约之成立；且劳动契约与雇佣契约二者均属诺成契约，无须订立书面，仅须双方当事人口头同意即可成立。故书面之欠缺并无碍劳动契约之成立于生效。”^[106]“劳动合同在技术上是合意的产物，有合意即存在劳动合同。书面形式存在的更大意义是方便证明劳动关系存在，其书面形式强制只具宣示效力，也即未形成书面劳动合同并不会导致合同无效或者不存在。”^[107]

这里所说的“通常只须具备‘为他方服劳务’‘受雇主雇用从事工作’一点之合意，即可推定契约之成立”，以我们的理解，其实也就是劳动关系的成立，劳动关系的成立和劳动合同的成立在本质上应是相同的，我国目前规定劳动合同形式必须为书面，使得劳动合同的成立和劳动关系的成立发生了割裂，使得订立书面劳动合同的“劳动关系”和未订立书面劳动合同的“事实劳动关系”之分仍旧成为必要。而在我们看来，劳动关系是一种客观实在的社会关系，一切劳动关系都是“事实劳动关系”，而劳动合同只是劳动关系存在的法律形式，两者是不应有割裂的。

从比较法的角度来看，其他国家和地区几乎都规定劳动合同是诺成合同、不要式合同，这种规定是符合劳动合同的本质属性的。所谓诺成合同，是指当事人意思表示一致即可成立的合同。所谓不要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。^[108]国家和地区的立法依据各地情况有所不同，大体可以分为下表所列的类型：^[109]

表2.3　各国家和地区对劳动合同形式的规定

续表

（四）结论

由前文所述可见，大部分国家和地区立法均确认劳动合同是诺成合同、不要式合同，并没有规定书面劳动合同为唯一的法定形式，这样其实可以把更多的劳动者纳入到劳动法的保护范围之中。也就是说，严格地要求劳动合同必须书面订立并不完全有利于劳动者权利的保护，要求劳动合同一律书面订立不仅会造成交易成本增加，而且由于劳动行政部门的监察力量薄弱会导致难以全面严格执法，这都会造成劳动合同书面签订的规定在实践中无法完全实现。通过放宽对劳动合同成立形式的规定，可以避免由于劳动者不愿订立书面劳动合同而使得用人单位不得不终止劳动关系，从而鼓励建立劳动关系，扩大劳动法律的保护范围，实现劳动法的立法目的。劳动合同订立形式的多样化也符合我国的实际情况，有利于促进就业。

我们认为，尽管从学理上看，劳动合同不必以书面形式订立，但我国《劳动合同法》已经明确规定劳动合同必须以书面形式订立，首先还是要尊重法律的权威，切实贯彻执行法律，因为最终检验法律规范合理性与否的是实践。如果经过一段时间的实践，发现劳动合同必须以书面形式订立根本无法全面实行，立法机关才会考虑修改法律。

就目前来说，我们认为可以考虑将书面形式解释为合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这样实际上扩大了对劳动者的保护范围，有利于保护劳动者的合法权益，同时也扩大当事人对劳动合同形式选择的自由度，降低了交易和监督成本，也与网络时代技术发展带来的变化相适应。

从长远来看，我们认为劳动合同的订立形式还是以不要求书面形式为宜。对全日制劳动合同，当事人可以选择口头或者书面形式。可以借鉴法国的做法，要求固定期限合同应当采用书面形式。也可以考虑采用举证责任倒置的方法，促使用人单位积极选择书面形式订立劳动合同。^[110]