社会法学前沿问题的研究成果

（一）国外及我国台湾地区相关研究学说归纳概括^[31]

1.按社会法概念外延暨定位划分

表1.1　社会法概念外延暨定位学说

〔2〕“社会法的核心部分就是社会保险法。较新的提法更把社会法同社会支付（现金补助、服务与实物提供）法视同一体，社会支付是由国家、地方、专区以及在社会保险部门向要求社会保护和帮助的人提供的。”[德]汉斯·F.察哈尔：　《德意志联邦共和国的社会法》，于李殷译，载《国外法学》1982年第1期。
〔3〕参见[日]法务省大臣官房司法法制部职员监修：　《六法全书》（5分册），新日本法规出版2005年版。

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〔1〕“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对‘社会法’的追求，私法与公法……之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”[德]拉德布鲁赫：　《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。
〔2〕“私法、公法的混合形态，不属于传统公法和私法的第三领域形成的社会法，可谓社会法的特色。劳动法、社会保障法、经济法和环境法等都属于这个领域。”[日]丹宗昭信、伊从宽：　《经济法总论》，吉田庆子译，中国法制出版社2010年版，第154页。
〔3〕“吾人以为由尊重个人本位之法律，至尊重社会本位之法律社会化现象，为二十世纪法律之主流，所有法律，直接间接均受其影响，所谓社会法（或称社会立法）者，不外法律社会化最主要表现而已。”林纪东：　《行政法》，三民书局1988年版，第20～21页。

2.按社会法地位划分

表1.2　社会法地位学说

〔4〕“社会法在原则上属于公法范畴。”[德]汉斯·F.察哈尔：《德意志联邦共和国的社会法》，于李殷译，载《国外法学》1982年第1期。

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〔1〕“由于对‘社会法’的追求，私法与公法……之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类”。[德]拉德布鲁赫：　《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。
〔2〕“我们将混合公法和私法的法律称为社会法。但将经济法这样带有民商法、经济行政法、刑事法色彩的法律称为社会法是否妥当还存在一些疑问，但是出现这种包含私法与公法两方面规制的社会现象应该说是市民社会复杂化的体现。”[日]丹宗昭信、伊从宽：　《经济法总论》，吉田庆子译，中国法制出版社2010年版，第154页。

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〔1〕“最近，颇有人主张在公法和私法的两大领域外，应有‘社会法’的第三领域存在；并以为在社会法的领域内，无公法和私法的区别可言。在此所谓‘社会法’主要是指劳动法及其他为保护经济上的弱者而干预国民之经济生活的法而言。在这种法里，事实上公法和私法确是常相结合的。一个法律条文同时为私法而又为公法，是把公法和私法结合在一起的，但合并之而规定在单一的条文中，即不过将公法和私法结合于同一的规定中而已，并不是在公法和私法之外另行构成第三区域的。”[日]美浓部达吉：　《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第39～41页。
〔2〕“在历来的法律体系中，曾有过相对于公法和私法两大法域，而形成第三法域的见解。这一见解出自认为与社会法相对于公法和私法而处于具有独立存在的立场。……三分说的论据之一，就是把国家、个人、社会分别作为公法、私法和经济法或社会法的各自法域的支撑。……三分说提出的所谓经济法或社会法的‘独立法域’本身，实质上，应该包括在公法和私法的自身发展之中。换言之，应该认为经济法是与公法、私法二者重叠存在的。”[日]金泽良雄：　《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第30～32页。
〔3〕“总的来说，公法与私法两大部门的划分依然有很大的重要性，两者之间的界限依然比较清楚，大量的具体问题或当事人的利益仍然可以毫不费力地归入公法或私法范畴中去。”[美]约翰·亨利·梅利曼：　《大陆法系》（第2版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第102页。
〔4〕“吾人以为由尊重个人本位之法律，至尊重社会本位之法律社会化现象，为二十世纪法律之主流，所有法律，直接间接均受其影响，……换言之，旧日之公法与私法，已因法律社会化之现象（亦即所谓社会法之崛起）而一新其面目，故社会法或则渗透于公法私法之中，或则将公法与私法法治于一炉，以公法与私法之结合姿态出现，并非于旧有之公法与私法之外，另有面目异殊之社会法。法律三元论者，不察及此……，反不足以彰其地位，转使旧日之公法与私法，依然无恙，夫非确当之论哉。”林纪东：　《行政法》，三民书局1988年版，第20～21页。

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〔1〕“例如，雇主只有在提前听取工厂委员会意见后才可以有效解除一个雇员；在此他有义务告知工厂委员会基于怎样的原因作出了解除（《工厂组织法》第102条第1款）。在雇员要求时，他应将解除原因告知雇员。社会法规定的就是作出这种决定的组织的法。劳动法、经济法（包括卡特尔法）、承租人保护法、经济上有意义的社团的法律以及当今也包括一般交易条件法等都属于社会法。”节选译自Hans-Martin　Pawlowski，Allgemeiner　Teildes　BGB，7.Auflage，C.F.Müller　Verlag，2003，S.8-9.德国学者汉斯-马廷·帕夫洛夫斯基教授的此德文文献资料由沈建峰教授友情提供，特此致谢！
〔2〕“社会法是传统公法与私法之间的新兴中间领域，新兴的社会法与经济法从一次大战起打破了私法独擅胜场的情势，并消解了后者内在的统一性。……这一在传统公法与私法之间的新兴中间领域，国家与社会经常相会之处，其共通的功能原则是：社会与经济的运作既非透过国家的直接命令，亦非由经济主体藉由私法自治之自由游戏规则加以调控，毋宁应藉由社会团体间的合作或公权力的调整、平衡其利益，以达成之。……藉此，作为十九世纪宪政国家特征的，公权力与（私权利主体、经济主体构成之）社会的严格划分，也日益消泯。个人与国家之间插入合法或非法的团体权力，后者成为社会法的真正住所与源泉。今日社会的热情为团结的热情：质言之，不仅是公权力，毋宁是社会与其成员均须为任一社会成员的社会实存（或多或少亦为其福祉）负责。”[德]费朗茨·维亚克尔：　《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第544、546、620页。
〔3〕“今天的法律领域是一个极为复杂的天地，它的主体不仅是个人和国家，还有众多不同种类的团体组织，如工会、合作社、基金会、商业公司和工业公司、国际财团以及宗教团体等。仅就其中的政治团体、工会和工商企业来说，它们都拥有很大的经济权力和政治权力，在战后的民主国家中尤为如此。它们形成了一种‘私人政府’，在广泛的个人生活方面有着比正式成立的‘公共政府’更大的影响力。在如此复杂的法律领域中，公、私法这种简单的二分法显然已失去了它的实用价值。”[美]约翰·亨利·梅利曼：　《大陆法系》（第2版），顾培东、禄正平等译，法律出版社2004年版，第100～101页。

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〔1〕“帕夫洛夫斯基（Pawlowski）想以三分法来取代传统的两分法，他把实体法分为私法、社会法与公法。他认为，……换在社会法领域，某些自愿组合而成的团体（如工会、雇主联合会）或通过选举产生的利益代表机构（如企业委员会）也在参与着决定法律关系的形成。不管这类团体承担着什么样的社会功能，不少团体的内部组织是属于私法领域的，它们以合同的法律形式共同活动，属于私法领域。因此我们不赞成这种三分法。不过，正确的是：这类团体或利益代表机构参与决定了经济生活和劳动世界各种条件的形成，他们因此承担着相应的责任。这是当代经济秩序和社会的一个基本特征，而且这一特征有不断增强的趋势（维亚克尔）。从这一角度来看，区分公法和私法是否能够适当地把握所有的法律关系，这的确是很成问题的（拉姆）。”[德]卡尔·拉伦茨：　《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第7～8页。
〔2〕“法律面前的无差别平等，正好足以产生在现实社会中放任个人天生不平等的结果，因此就必须从社会共同生活的全局立场出发，进行为了增进共同福利的调整，它的‘产物’就是被社会所‘统制’，社会法也可以在承认个人法的前提下形成。社会法就是以个人利害从属于社会的整体利益为基本法理的法，其对应的是以个人的权利义务为核心的‘个人法’，社会法是对建立在个人法基础之上的个人主义法秩序所存在的弊端的反省，并以对其实施社会管制为显著特征的法。”[日]菊池勇夫：　《社会法基本問題：劳働法·社会保障法·経济法の体系》，有斐阁1968年版，第89～90页。
〔3〕“社会法是作为对民法的修正而存在的；由于民法学原理的贯彻和实施，激发了资本主义社会的结构性矛盾，进而对市民社会中现实存在的特殊社会群体及社会集团的生存权构成了严重的威胁，社会法便是基于社会的正义，为维护生存权而建立起来的法律制度。”[日]沼田稻次郎：　《社会法理论の总括》，劲草书房1975年版，第106页以下。

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注：（不真正）第三法域的理论内核是公私交叉混合融合法，（真正）第三法域的理论内核是社会集体法，因而两者不同。
〔1〕“吾人以为由尊重个人本位之法律，至尊重社会本位之法律社会化现象，为二十世纪法律之主流，所有法律，直接间接均受其影响，所谓社会法（或称社会立法）者，不外法律社会化最主要表现而已。”林纪东：　《行政法》，三民书局1988年版，第20～21页。

（二）国外及我国台湾地区相关研究综评

1.社会法基础理论研究逐渐弱化的原因探析

根据目前我们所掌握的德国、日本和我国台湾地区的相关资料，令人十分遗憾的是，近些年来社会法基础理论研究有逐渐弱化、甚至淡出人们视野的趋势。(www.xing528.com)

日本社会法的理论先驱桥本文雄通过与“市民法”的对比来把握“社会法”的基本性质，其研究成果具有很高学术价值，为日本后续的社会法理论发展奠定了基础。但其社会法理论是一种没有完成的理论：该理论表明了“市民法”和“社会法”可以共存的观点，但并没有对两者的相互关系展开法律技术层面的具体论述，该理论中的“社会法”的性质未免有些模糊。^[32]特别是作为桥本文雄理论重点的所谓“社会人”，被丹宗昭信评价为实际还停留在“抽象的理念型”。^[33]加古祐二郎虽被江口公典赞誉为日本社会法理论的深化者，^[34]其针对桥本文雄的社会法理论所存在的前述缺陷欲意弥补，但实际上没能真正弥补；而沼田稻次郎虽被江口公典赞誉为日本社会法理论的确定者，^[35]但实际上也没有确定出完整的社会法基本理论范式。

蔡茂寅在评价日本的社会法理论研究现状时指出：

社会法之概念、体系与范畴的研究在日本已属“过去式”的议论，因此不具理论的新鲜度。随着社会法各个领域之日渐发展成熟，学者的研究方向乃转向诸如劳动法、社会保障法等社会法各论领域的理论精致化与体系之严整化，对于社会法之基础理论与总论之研究，似已少有措意。^[36]

在解释该现象产生的原因时，蔡茂寅指出：

首先，日本的社会法研究早已脱离初期的兼容并蓄、浅尝辄止的粗糙阶段，学者通常只在单一领域进行研究，出现分工精细的高度化现象，因之即无必要对上位阶的概念多所演绎。其次，社会法作为一个“说明概念”固然有其学问上的意义，有助于“思考经济”，但是其转化为“工具概念”的疑虑则难以祛除，有鉴于此，学者对此概念的进一步探讨自然多所踌躇。^[37]

据江口公典介绍，日本法学界对于以前各种社会法理论所提出的“社会法”的概念，陆续出现了消极的评价并提出了各种各样的问题。^[38]例如，存在下述说法： “今天，我们用‘社会法’这个没有实际内容的法律术语来概括市民社会与市民法的形态变化或功能变化，这事实上忽视了真正的问题所在。”^[39]

我们认为，社会法基础理论长期得不到承认，重要的因由有二：

第一，迄今为止，社会法基础理论基本还停留在思想理念和具体制度规范分析解释这两个或宏观抽象但虚无空泛或微观具体但无整体自恰理论的层面，并未形成法律理念与具有操作性的法律技术规则统一的理论体系——其基本理论范式尚未确立。特别是其中部分学者主张的第三法域之社会法理论，实际是一种不真正第三法域理论——依然是公法与私法的交叉、混合或融合。因此，社会法基础理论研究若获得承认，必须先练好理论内功，其理论应取得重大的实质突破并能自圆其说，而不能如（不真正）第三法域之社会法理论那样实际为公私法现代化的拼盘。

第二，大陆法系法学界对私法（学）、公法（学）的现代艰难处境认识不充分，对“私法公法化”“公法私法化”与“私法社会化”“公法社会化”等理论产生过分依赖，认为前述的“四化”就可以解决一切现代法律发展亟待面临的所有问题。这实际成为大陆法系不需要存在独立于公法与私法的第三法域之社会法的最主要理由。以下仅就其中的过分依赖“私法社会化”提出质疑并阐释。

对“私法社会化”可以这样加以表述：与近代私法相对称的，一种回应法的社会化要求的现代私法形态。四宫和夫认为：私法的社会化属于私法本身内部发生的变化——指导原则社会化。其具体的表现一般包括：人类形象的修正、对所有权绝对原则的限制、对契约自由原则的限制、对过失责任原则的修正等。^[40]

大部分大陆法系国家或地区，虽然其私法各自的功能定位与内容体例不尽相同，面对的现代化难题也不尽一致，但在20世纪中期以后大都面临是否以及如何社会化的艰难处境。与此同时私法学也陷入困境。维亚克尔（von Franz Wieacker）对此进行了总体上的描述：

藉由建构一个封闭的私法体系以及民法的一般理论，19世纪的法学实证主义不仅首次在实证的法秩序中贯彻了理性法的方法要求，同时也学术性地表达了当时市民社会的法律形象，并在精神层次上加以证成。学说汇编学的私法与民法理论也因此成为其他法学学门的典范……

私法学在20世纪不再能享有此等优越地位。那种古老社会形象的崩溃也显示在，（在将私法中重要社会领域外移于个别特殊领域中表现出来的）民事法体系统一性的分解。……与自由经济社会的引退相应的正是：其最伟大的法学创作（私法之统一性）的崩溃。^[41]

在现当代社会，有许多私法学者热衷于倡导“私法社会化”，有一些大陆法系国家或地区也极力推行“私法社会化”，仿佛这是使私法具有包治现代社会百病，并使其自身获得新生的灵丹妙药。

星野英一在《私法中的人》一书中比较了近代私法中的人与现代私法中的人。他指出：

民法上对人的对待向现代法变迁，可以做如下概括：首先是“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变，关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”“从法律人格的平等向不平等的人”“从抽象的法律人格向具体的人”的转变，在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。^[42]

星野英一将这样的法称为“现代民法”，他指出： “这样，可以说现代民法直率地盯准了由于把弱者作为强者处理而产生的痛苦和烦恼，并正在对此采取相应的对策。”^[43]进而，他将这种“不是一切人均平等地对待，而是向保护弱者、愚者的方向大大地前进了”的法解释为“民法中的‘人的再发现或复归的方向’”^[44]。我们认为，星野英一对现代私法中的人及其关系等的论证，有片面、牵强、随意之嫌，且对现代法的解释说服力不强。正如拉伦茨等很多德国学者所共同意识到的那样， “诚然，我们可以提出这样的问题：今天，社会关系的发展是否已接近一个临界点，表明私法的发展已经脱离了私法的基本原则。”^[45]

其实，星野英一在论证现代私法中的人时曾经提及“社会法”^[46]，他指出：

以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类，称为“社会法”，并被试图加以体系化。近来，与“社会法”相对，有人主张以近代民法为中心的包含在民法中的“市民法”观念，虽然能够指出两者之间在理念上的差异，但其内容却因论者不同而大相径庭。^[47]

星野英一仅以关于社会法的“内容因论者不同而大相径庭”为由，不承认社会法的存在，其论证本身明显太过随意，也不恰当。私法是建立在个人法律观基础上的法律形态，它以个体私益为出发点和最终归宿；而社会法是建立在社会连带法律观基础上的法律形态，它以集体公益为出发点和最终归宿。私法的确可以在一定程度上社会化，但不可能彻底社会化——社会法化，如果私法可以彻底丢弃个人主义，那私法就变成了“社会法”。因此，可以毫不夸张地说：私法的彻底社会化——社会法化是为私法准备的坟墓。^[48]

在此有必要提及桥本文雄的观点：

社会法的特质存在于其与市民法的对比中。……社会法是被严密精致的近代市民法法理充分雕琢、洗礼后建立起来的，这一点正是社会法的特质。任何企图抛弃近代市民法在长期发展中形成的技术上的精巧性和体系上的严密性而直接构建社会法的努力，从法学上看都是徒劳的。^[49]

的确，我们不可能脱离私法即市民法论证社会法，但正如桥本文雄所言：

从市民法到社会法的变迁不是社会法完全废弃市民法，而是市民法在其自身的法律发展或转型过程中逐步向社会法转化。从具体的现实法上看，市民法与社会法两者相互渗透、相互合作，共同规范着社会生活。市民法在规范某些生活关系中发挥着主要作用，而社会法又在规范另一些生活关系中发挥着重要作用，两者各自发挥着自身的独特作用。^[50]

据此，我们可以看到，从市民法到社会法的变迁不是简单地将市民法“社会化”，更不是简单地将市民法的全部“社会化”本身简单视为社会法，而是产生了一个真正独立于市民法法域的社会法法域。社会立法蕴涵的现代性理论若被简单归结为“私法社会化”，也太过于轻描淡写： “私法社会化”这一表达属于私法内生性的变革，还未超出私法的边界，也即未使私法发生质变；而“社会法”这一表达则属于私法外生性的变革（发生质变），已超出了私法的边界，在本质上已不属于私法。

2.社会法基础理论研究中最具有“革命”意义的理论

当下，大陆法系关于社会法相关领域的既有研究多为对某一法律部门或法律制度的具体研究。对此研究取向，他们（指日本当代法学者）认为，法学毕竟是一门与现实社会密切相关的应用社会科学，如果离开了生活实际，社会法学的研究也就将失去其存在的意义。^[51]然而，我们认为，这种研究毕竟只属于“小题小作”式的应用性、实证性研究，其理论再缜密、研究再精细，对现实法律现象的解释力与对法律实践的指导意义仍极受局限。在日本，有不少学者当涉及相关社会立法具体制度分析时，必着眼于民事契约、侵权及诉讼抑或行政执法。这样的研究基本还是将具体社会法立法定位为公私法“复合法领域”，完全不能与针对社会法于基础理论层面所展开的研究相提并论。由于社会法的基本理论范式没有建构出来，因而，即使在社会立法及社会法学研究极为发达的日本，与此相关的法律实践与法律学术活动也缺乏科学系统的理论指导。如日本权威的《六法全书》，其中社会法编包括劳动、社会保险、福祉、高龄社会、卫生、医疗、环境保护等内容；经济法编包括的内容则非常庞杂，涉及企业、消费者保护、中小企业、金融证券、贸易商业、矿产资源与能源、农林水产、交通运输、通信、知识产权等；而会计、教育、文化这样的典型社会立法则被分别置于公法编（1）、公法编（2）中。^[52]可见，如此法律分类虽有一定规律可循，但仍缺乏坚实的理论基础。蔡茂寅在评论日本的社会法理论时指出： “构成社会法内容之劳动法、社会保障法、环境法、消费者保护法，以及教育法、文化法等各个法领域，为何能成为独自的法域？各个法域又如何会被统合在社会法的概念之下？凡此种种，均有加以探究的必要。”^[53]

在德国，社会法院是作为特别行政法院而存在的，社会争议被认为属于公法性质（劳动争议却被认为具有特别私法性质），^[54]社会法等被归入特别行政法。^[55]“社会法在原则上属于公法范畴。私法，如劳动法、住房法、消费者保护法等，尽管它除了有支付平等这一典型的私法性质之外，还旨在向弱者提供社会保护，但在根本上它们算不得是社会法。”^[56]“社会法典之标的将以社会给付或社会给付体系为限。核心所在乃是公法之社会给付体系，即社会预防、补偿以及促进与辅助。”^[57]因此，德国以及效仿德国模式的我国台湾地区，归属特别公法的狭义社会法学说与其归属特别私法的劳动法学说一样都不具有理论上的“革命”意义，也没有太重要的学术价值。

我们认为，大陆法系法学界对私法（学）、公法（学）的现代艰难处境认识不充分，对“私法公法化”“公法私法化”与“私法社会化”“公法社会化”等理论产生过分依赖，这实际成为大陆法系不需要构建独立于公法与私法的（真正）第三法域（社会集体法）理论的最主要理由，而这个推论是可以被怀疑甚至被证明是难以成立的。帕夫洛夫斯基等曾倡导研究的最具有学术价值及立法和实践意义的（真正）第三法域（社会集体法）理论，可以继续传承发展下去。2015年10月25日，我们曾专门邀请德国帕绍大学Frank Bayreuther教授（德国研究集体劳动关系法的著名学者）到访中国政法大学举办了一场“中德集体劳动关系法座谈会”，Frank Bayreuther教授在座谈中谈道：德国集体劳动关系法中80%的内容已经与私法固有的即便是已经社会化了的体系不兼容，德国法学界若不沿着探索第三法域的道路走，也就只能将集体劳动关系法“寄养”在私法体系之中，私法还是对个体劳动关系法有更好的接纳性，（真正）第三法域（社会集体法）理论对研究集体劳动关系法具有很强的解释力。借此，（真正）第三法域（社会集体法）理论或许是社会法基础理论中最具有“革命”意义的理论。