近年来我国出现的有关Robots 协议[30]案件涉及拒绝交易问题,其中对于关键设施的判断成为重点。在北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术有限公司(简称百度公司)诉北京奇虎科技有限公司(简称奇虎公司)一案[31]中,百度公司诉称其依据robots 协议设置robots.txt 文件,禁止360 爬虫(360Spider)访问百度公司经营的百度网站(http:/ /www.baidu.com)、百度知道(http:/ /zhidao.baidu.com)、百度百科(http:/ /baike.baidu.com)及百度贴吧(http:/ /tieba.baidu.com)等多个栏目的内容。但奇虎公司推出的360 搜索服务违反协议访问了上述栏目,生成“网页快照”存储于其自身服务器中,当用户点击相应搜索结果的链接时,奇虎公司向网民提供该“网页快照”以替代百度公司自身的栏目向网民提供相应服务。本案诉讼请求中虽然不涉及反垄断法上的拒绝交易行为,但是从客观上看,禁止其他搜索引擎的爬虫访问也是一种拒绝交易行为。判断这种行为是否构成反垄断法上的滥用行为,关键是作出该robots 协议的企业所拥有的搜索引擎是否构成关键设施。但是由于关键设施对不可替代性的严格要求,即使百度具有市场支配地位,也不能说百度就是不可替代的。因为在搜索引擎市场中还有其他经营者,百度并未禁止其他经营者访问其网站内容,因此百度所拒绝交易的信息并非不可获取。从这个角度看,百度以robots 协议禁止奇虎公司访问不构成反垄断法上的拒绝交易行为。
有学者认为,百度公司提供的内容服务在我国所占的比例可能高达15%甚至以上,如果百度公司禁止某一个搜索引擎抓取其内容,则该搜索引擎的搜索结果中有相当于中国互联网内容的15%左右成为搜索盲区。可以说,百度公司拒绝360 搜索引擎抓取的内容构成了360 搜索引擎服务不可缺少的核心措施。[32]此种观点值得研究。因为:第一,关键设施应是搜索引擎而非搜索引擎抓取的内容,内容只是运用搜索引擎所获取的结果。第二,百度公司并未禁止所有搜索引擎的爬虫对其内容进行抓取,对谷歌、搜狗等搜索引擎还是允许的,因此百度公司拒绝360 搜索引擎抓取的内容可以通过其他方式获取。第三,搜索引擎市场上除了百度之外还有其他经营者,百度搜索引擎并非唯一。因此,百度搜索引擎并不构成关键设施,相关禁止抓取行为也就不构成反垄断法上的拒绝交易行为。(www.xing528.com)
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