举证责任分配要考虑原告的能力与可行性

目前我国反垄断领域的民事诉讼案件正日益增多，但是原告胜诉率仍然较低，这与原告取证和证明垄断行为比较困难有关。如果这一难题迟迟得不到解决，垄断行为受害人的权益就难以得到有效维护。一般来说，民事诉讼中原告应证明自己所遭受的损失，并以此为由请求法院判令被告赔偿损失。但双边市场产业中的滥用市场支配地位行为造成的损失常常难以计算量化。原告如果因无法证明损失数额而得不到赔偿或赔偿过低，就会影响受害企业通过诉讼途径维护自身利益的动力，这会对反垄断法实施造成极大的负面影响，进而损害司法的权威性。

双边市场的兴起是基于信息技术与互联网技术的发展，平台的产品主要以信息产品的形式存在，与传统证据相比，具有以下特点：一是无形性。信息产品需要借助计算机软硬件设备才能读取、运行和保存。一旦存储证据材料的软硬件设备出现故障或失去对其的控制，就可能导致证据材料的丢失或者无法完整显示。因此很多平台企业都拥有自己独立的服务器设备，信息的存储与改变、消灭以及是否对外公开完全由其自主控制，这使得受到损害的一方或反垄断执法机构事实上很难及时、有效地收集到证据材料。二是动态性。信息产品可以通过网络快速传播，并能够在远程实现精确复制。因此在双边市场条件下很难计算产品的数量，而对用户规模进行分析则更有现实意义，而这又取决于信息产品的技术功能。同时，动态性还表现在有关市场竞争的数据随着企业的经营而快速变动，通过花费大量成本进行专业的分析得出的证据材料很有可能随时会变得毫无意义。三是易变性。储存在计算机介质中的证据材料容易被修改或遭到破坏。信息产品的本质就是一串数字，不具有有形物的物质稳定性，一旦被修改或破坏，其证明力就会降低或丧失。在私人诉讼中，原告无论是普通的消费者，还是具有强大实力的经营者，想要全力承担禁止滥用市场支配地位规则下的各种举证责任，都会力不从心。

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《司法解释》）第八条第一款规定原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用支配地位承担举证责任。从实践角度看，在平台企业滥用市场支配地位行为被认定后，关于损害数额应由原告证明，但可以采取辅助方法确保司法能够给予原告合理的救济：第一，可以广泛采取专家证言的形式。《司法解释》第十二条、十三条规定了诉讼当事人可以向人民法院申请专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出专业的调查分析。针对双边市场的专业性和复杂性，应广泛采用专家分析报告，辅助当事人和法官对有关事实进行判断。第二，可以根据受害的竞争对手损失的总额进行评估。竞争对手受到的损失，主要从用户规模的缩小、企业利润的下降等方面考量。第三，模拟市场状况计算差额。可以模拟构建充分竞争状态的市场状况，通过运用经济学工具，评估与充分竞争状态相比，受到垄断行为损害的社会福利减损的量，包括技术进步、消费者福利、资源配置效率、合理的可预期收入等方面。(www.xing528.com)

在举证责任分配方面，应进一步减轻原告所承担的举证责任。一般来讲，原告需要证明被告实施的滥用市场支配地位行为、因被告实施滥用市场支配地位行为所造成的损失、该滥用市场支配地位行为与损失之间存在因果关系。基于双边市场的复杂性，应该进一步减轻原告的举证责任，由被告一方来证明其实施的滥用市场支配地位行为与原告所受的损失之间不存在因果关系。如果被告经营者一方不能证明，就应当认定其实施的滥用市场支配地位行为与原告所受的损失之间是存在因果关系的。这是因为：第一，减轻原告责任并未导致责任分配的失衡。被告通常是实力庞大的平台企业，如谷歌、微软、高通、腾讯等巨型平台企业经常作为反垄断诉讼的被告。这些被告掌握着大量的数据，一般消费者或竞争对手很难获取。第二，被告如果有能力证明其行为符合《反垄断法》第十五条的免责条款，同样是可以免责的，显然被告通常都具有这种证明能力。平台企业如果能够证明在双边市场运行中所付出的成本、获取的收益是合理的，就可以构成对反垄断法归责的抗辩。第三，原告的举证责任只是一定程度的减轻，依然需要证明被告市场支配地位滥用行为的存在以及自己所遭受的损失。同时在实践中，被告要提出抗辩，通常要证明其实施的行为促进竞争的效果大于其反竞争的效果，而这是基于原告先证明被告的行为具有严重反竞争影响的前提。因此实施一定程度的举证责任倒置，并不会导致滥诉进而造成司法资源浪费。