国际技术贸易方式及许可合同选择

国际技术贸易的方式较多，主要有专利、商标和“Know-How”等工业产权的许可贸易方式；技术咨询和技术服务贸易方式；以技术与货物（硬件）相结合的技术转让方式；与投资、合作生产、补偿贸易、工程承包等相结合的技术转让贸易方式等，具体的实施方式主要有以下：

（一）许可贸易

专利、商标和“Know-How”的转让往往是由专利权人、商标权人或“Know-How”所有人（称为“许可方”，Licensor）通过许可合同，授予技术接受方（称为“被许可方”，Licensee）取得其专利、商标和专有技术的使用权、产品制造权和销售权，被许可方则须支付技术使用费。许可合同主要有以下种类：

1.独占许可

独占许可（Exclusive License）合同，即在一定的地域和时间内，被许可方对所进口的技术具有独自的使用权，许可方和任何第三方都不能在该地域和该时期内使用该种技术制造和销售产品。

2.独家许可

独家许可（Sole License）合同，几乎与前述“独占许可”相同，而且，Sole和Exclusive在许多英汉词典中的译法也相同。区别在于：独家许可的被许可人享有排除许可人以外的一切人的权利，但许可人仍然保留着自己实施技术的权利。

3.一般许可

如果许可合同中没有特别指出它是独占或其他特有性质的，则属于一般许可（License）合同，即许可方允许被许可人在规定的时间和地域内使用合同所指定的技术，但许可方保留自己在该时间、地域使用该技术，也可以把该时间、地域内的使用权，再出让给任何第三人的权利。

4.部分独占许可合同

如果许可合同中不是规定被许可人在某个国家全部地域内而仅仅在其中的一个或几个地区内享有独占权；或不是在整个专利保护期内，而是在其中某个阶段享有独占权；或并非独占了全部权利，而仅仅独占了部分权利，如销售权或出口权，那么这种独占许可合同，就叫部分独占许可合同（Partially Exclusive License）。

5.从属合同

从属许可（Sub-License）合同，也称“可转售的许可”、“分许可合同”，是指允许被许可方在指定区域和时间内，将该项技术的使用权转售给任何第三方的许可合同。

6.交叉许可合同

在技术贸易中，有的许可证合同规定：如果被许可人将来（在合同期内）以许可人的技术为基础搞出了革新发明并取得新的专利，则必须首先把新专利的使用权许可原许可人，而原许可人在发放许可证后，如果自己改革了有关技术，则也必须把它继续许可给原被许可人使用。这样的合同条款，称为“反馈条款”，按该条款而产生的互相许可实施新技术的许可合同，叫做“交叉许可”（Cross-License）合同。

对不同类型的许可合同，许可人索取的技术使用费也有所不同，一般说，对独占许可合同要价最高，独家许可合同次之，而一般许可合同要价较低。在实际交易中，具体采用哪一种类型的许可合同，主要取决于潜在的市场容量、技术的性质以及双方当事人的意图。

（二）特许专营

特许专营（franchising）是许可贸易的一种，是近几十年迅速发展起来的一种新型商业秘密转让合同。它是指由一家已经取得成功经验的企业，将其商标、商号名称、服务标志、专利、专有技术已经以及经营管理的方法或经验转让给另一家企业的一项技术转让合同，后者有权使用前者的商标、商号名称、服务标志、专利、专有技术已经以及经营管理经验，但须向前者支付一定金额的特许费（Franchise Fee）。

特许专营合同的一方称为供方或授予人，另一方称为受方或被授予人，他们经营同样的行业，出售同样的产品，提供同样的服务，使用同样的商号名称和商标（或服务标志），甚至商店的门面装潢、用具、员工的工作服、产品的制作方法、提供的服务方式都完全一样，如美国麦当劳、肯德基的全球特许加盟店。

特许专营的一个重要特点是，各个使用同一商号名称的特许专营企业并不是由一个企业主经营的，被授予人企业不是授予人的分支机构或子公司、分公司，也不是各个独立企业的自由联合。它们都是独立经营，自负盈亏的企业，授予人不保证被授予人的企业一定能获得利润，对其盈亏也不负责。

特许专营合同往往是一种长期合同，可以适用于商业和服务行业，也可以适用于工业。

（三）技术咨询

技术咨询（Consultation of Technology）合同是指当事人一方为另一方技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评估报告所订立的合同。其中，提供咨询的一方为受托人，接受技术咨询报告并支付报酬的一方为委托人。技术咨询合同在我国是一种新型的合同，在一定意义上是软科学合同、知识服务合同。

技术咨询合同具有以下主要特征：

1.技术咨询合同具有特点的调整对象

技术咨询合同是委托人在完成特定技术项目时提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评估报告等软科学研究活动产生的民事法律关系。

2.技术咨询合同标的的内容具有综合性和决策参考性

技术咨询合同的标的不是技术成果，而是供委托方决策和选择的咨询报告。技术咨询合同顾问人按照经济规律，以市场为导向，就科学研究、技术开发、技术改造、成果推广、工程设计、科技管理等项目提出建议、意见和方案，作为委托人在技术项目决策时的科学依据，这些依据只是作为其参考依据，这也决定了技术咨询合同与技术服务合同的区别。

3.技术咨询合同具有特殊的风险责任承担原则

我国《合同法》第三百五十九条第三款规定，技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。这一特征决定于技术咨询合同标的的决策参考性。

（四）技术服务

技术服务（Technology Service）合同，是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的技术合同。其中，以自己的技术知识为另一方解决特定问题的是受托人，接受受托人工作成果并支付报酬的一方为委托人。技术服务合同有以下特征：(www.xing528.com)

（1）技术服务合同的受托人须具有相当的专业技术技能，具备从事一定的专业技术工作的实际能力。因此，不能把技术服务工作与一般的提供简单劳务等同。当事人的订立合同时一定要注意审查对方的主体资格。

（2）技术服务合同的标的是智力劳动。受托人利用自己所掌握的技术知识，通过提供给是知识密集性较高的智力劳动，为委托人进行一定的专业技术服务，如编制施工方案、进行工程设计、产品及材料鉴定或培训人员等。

（3）技术服务合同受托人向委托人提供的技术通常不包括专利技术和专有技术，而是大量日常专业技术工作中反复运用的现有技术，或称公有技术，一般不具有保密性质。如果提供的是专利技术或专有技术，则当事人应当签订技术转让合同而非技术服务合同；

（4）技术服务合同传递的专业技术知识不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。技术服务合同是知识、经验的传播，包括完整的产品和工艺等技术方案，但不涉及专利或技术秘密的转让，否则属于技术转让合同，而不是技术服务合同。

根据有关法律规定，以及技术服务业的具体情况，接受服务合同一般分为三类：普通技术服务合同、技术培训服务合同、技术中介服务合同。普通技术服务合同，是指当事人一方运用自己的技术知识为委托人解决特定的专业技术问题而订立的合同，即符合技术服务合同一般要求的技术服务合同。

技术培训服务合同，指培训方为委托人指定的人员进行特定的技术培训和训练所订立的合同。

技术中介服务合同，指当事人一方以自己的技术知识，为促成委托人与第三人订立技术合同而进行的介绍活动，并协助解决约定问题而订立的合同。

（五）含有技术转让工程承包

合同一方（雇主）与另一方（承包人）通过签订有关工程设计、提供设备、工程建设到投产全过程的工程承包合同，有的并订有“产品到手”协议（Product in-Hand Agreement）的方式实施技术贸易。承包人在承包工程的基础上提供生产所需技术，负责解决投产后的技术问题。这种工程承包也是进口技术的一种形式。

（六）含有专利商标和专有技术转让的补偿贸易

买方在信贷的基础上，从卖方购进成套设备和技术，然后用该设备和技术生产的产品（回购）或者其他形式的产品（互购）来偿还所进口成套设备贷款，这种贸易方式即补偿贸易。有时，买方在进口成套设备时，含有专利和专有技术的转让，这种情况的补偿贸易也是一种技术贸易的方式。

（七）含有专利商标和专有技术的合作经营与合资经营

外国投资者以工业产权和专有技术作为投资的一部分，即技术资本化。利用合资或合作经营进口技术，进口方可以同时利用外国资金和技术，双方利益紧密结合，更有利于促进供方系统地提供先进技术，使技术不断更新。

中外合资经营企业，是中外双方以现金、实物、工业产权等进行投资，按平等互利的原则，在中国境内共同设立，共同经营，按股权分担盈亏的企业。合资企业是我国吸收外国资金和技术的有效途径，也是我国进口技术和消化创新技术的好方法。

中外合作经营企业是中外合作者投资或提供合作途径，以现金、实物、土地使用权、工业产权、专利技术和其他财产权利，在中国境内举办的企业。在合作企业合同中约定投资或合作途径，收益或者产品的分配、风险和亏损的分担，经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项，一切按合同约定办理。合作企业也是扩大出口和进口高新技术的有效途径。

（八）含有专利和专有技术转让的合作生产

这里说的“合作生产”，是指本国企业和外国企业根据双方共同签订的合作生产合同，各自生产同一产品的不同零件，然后由协商好的一方或双方装配成为成品出售。合作生产过程中所采用的专利和专有技术，可由一方提供，也可以由双方按比例分摊提供，如果由一方提供，则合作的另一方可以在合作生产中达到进口技术的目的。

合作生产一般是双方在生产领域中的合作关系，但在实际业务中往往还包含在销售流通领域内、科研领域内以及新产品开发和研制领域内的合作。

案例分析

[案情]

1996年，福建省某制药厂与荷兰一家有限公司订立了一份合同。合同是关于荷兰公司向福建某制药厂提供一项技术。其中的条款有：在合同有效期间内，技术受让方在使用合同项下的技术过程中，对该技术的任何改进和发展，都应当无偿提供给出让方。受方对总机构在中华人民共和国以外注册的用户，若对技术出让方的利益无冲突，则可以利用合同项下技术生产的产品向该用户销售。

[问题]

该份技术转让合同是否与我国法律的有关规定存在相冲突的地方？

[法律依据]

《中华人民共和国技术进出口条例》第二十九条规定：“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：（一）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；（二）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（三）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；（四）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；（五）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；（六）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；（七）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”

[案情分析]

在本案例中，由于双方对至关重要的名词“产品销售净额”没有进行明确的定义，以至于引起了不必要的纠纷。因此，在进行国际的技术转让贸易时，当事人对相关的重要名词定义必须进行清晰的界定。

该合同存在限制性条款中的回授条款和不竞争条款两种情况：①合同中规定“在合同有效期内，技术受让方在使用合同项下的技术过程中，对该技术的任何改进和发展，都应当无偿提供给出让方”，但并没有技术许可方将自己改进的成果提供给被许可方使用的规定，所以它属于回授条款。②合同中规定“受方对总机构在中华人民共和国以外注册的用户，若对技术出让方的利益无冲突，则可以利用合同项下技术生产的产品向该用户销售。”它意味着如果我信息设备公司的国外用户与出让方的利益有冲突时，则不能向该用户销售产品，明显属于不正当竞争条款。即违反了缔约自由的原则。

[值得注意的问题]

在本案例中，由于双方对至关重要的名词“产品销售净额”没有进行明确的定义，以至于引起了不必要的纠纷。因此，在进行国际的技术转让贸易时，当事人对相关的重要名词定义必须进行清晰的界定。

（案例来源：http：//www.niwota.com/submsg/347934/）