国际商法：秘密技术保护制度和特点

（一）“Know-How”（秘密技术）的含义

“Know-How”一词，除称为“秘密技术”、“技术秘密”外，也有译为“专有技术”、“技术诀窍”甚至直接称为“商业秘密”的。“Know-How”的“专有权”方面，同专利权、商标权、版权基本是一样的，但可称为“专有技术”的“技术”，可分为专利技术（即公开技术）与秘密技术两种，“Know-How”属“秘密技术”；而在“秘密技术”中，除“Know-How”外，还经常提到“Trade-Secret”一词，按字面可以把它译为“商业秘密”，但它的全部含义并不仅仅是指经营商业活动的秘密，而且还指那些可以付诸生产、经营性使用、并能产生利润的专有的、秘密的技术。目前，许多国家在技术贸易中以“Know-How”统一称“秘密技术”，如日本美国等国，但也有一些国家（如英国）仍然把“Know-How”与“商业秘密”作某些区分。

国际上，《与没有有关的知识产权协定》要求，世界贸易组织的成员应该保护《协定》所称的“未公开信息”（undisclosed information），即自然人和法人必须采取合法措施防止这种信息未经持有人同意，违反商业诚信规则，公开、获取、使用该类信息，只要这种信息是秘密的、有商业价值的并受到该信息拥有人采取合理措施予以保护的。“Know-How”应属于该类“未公开信息”之一。

（二）“Know-How”（秘密技术）的特点

国际上通常会将“Know-How”列入无形财产范畴，归到知识产权系列。“Know-How”与知识产权中的专利、商标、版权、商业秘密有一些相同之处，也有明显的区别，以下将它与专利、商业秘密的区别加以说明，以显其特点：

1.“Know-How”与“专利”的不同

（1）专利通常受到专门成文立法（专利法）的保护，而“Know-How”不受专利法的保护，它依据当事人之间的合同、侵权法律及其他有关法律规则进行保护；

（2）专利技术是公开的。“patent”（专利）一词无论在英语还是拉丁语中，都是“公开”的意思，把技术内容公开出来，是取得专利必不可少的条件，“以公布技术作为换取外界对某人的专有权的承认”；而“Know-How”是不公开的技术，一般受商业秘密法保护；

（3）专利的获得必须经权威部门的审查批准，确定其为先进技术才能获得，而“Know-How”无需审批，“Know-How”建立在长期的经验基础上，由实践积累形成；

（4）专利的法律性效力有时间与地域限制，“Know-How”的效力方面则只要不泄密，其效力是永久的。

2.“Know-How”与“商业秘密”的主要区别

（1）它们出现的时间及历史背景不同。“Know-How”在西方国家最初是人们对中世纪作坊中师傅向徒弟传授的手艺的统称，它作为书面用语也出现较早，但作为法律用语出现在判例里则比较迟；“商业秘密”则从一开始就继承了古已有之的靠保密维持专有的方式，作为法律意义上对专利制度补充而出现的。它首先（1849年）在英国判例中出现。可见，“Know-How”作为法律用语的历史比商业秘密短得多；

（2）商业秘密一般指独成一体的或一整套的专有的秘密技术，即使发明人不打算拿它去申请专利，它本身也可能具有可以获得专利的性质；而“Know-How”则一般不指那些独立的技术，它必须依附于某项专利，或依附于某项商业秘密，作为实施主要技术时所必备的经验性技巧而存在。

案例分析

[案情]

上诉人（原审被告）：广州某电子钟表厂。

被上诉人（原审原告）：日本某株式会社。

日本某株式会社于2000年9月14日向某市中级人民法院起诉称，其系“奥特曼”（ULTRAMAN）影像作品的著作权人，并对在中国境内制作、生产、销售和播放的“奥特曼”作品或产品拥有完全的著作权。广州某电子钟表厂在没有得到该社任何授权和许可之情况下，采用“奥特曼”的外观形象，擅自生产、销售“天美时”牌闹钟，其行为严重侵犯了该社的著作权，给该社造成了巨大的经济损失，故请求法院：1.判令该钟表厂立即停止侵权；2.判令该钟表厂在《南方日报》、《广州日报》或《羊城晚报》登报向该社赔礼道歉；3.判令该钟表厂赔偿该社经济损失人民币30万元，赔偿该社因起诉而支付的必要费用人民币3万元；4.判令该钟表厂承担本案的诉讼费用。(www.xing528.com)

一审法院查明：原告日本某株式会社系日本国一家从事提供制作电影及承包电影制作等业务的公司。自1966年开始，原告陆续制作、播放了“奥特曼”系列影像作品。在这些系列影像作品中，原告创作了科幻英雄人物“奥特曼”（ULTRAMAN）形象。其主要特征为：头部为头盔形，两眼突起呈椭圆形，两眼中间延至头顶部有突起物，无眉，无发，有嘴，方耳。

2000年3月1日，原告在被告某钟表厂处购买到“天美时”牌白色闹钟1只。白色闹钟的外观为人物造型，其人物的头部特征与奥特曼形象相近，且白色闹钟的包装盒的正面和后面印有奥特曼简笔漫画形象，并标注TSUBURAYA PROD.ULTRACOM，INC.ULTRAMAN，包装盒的左面和右面印有一圆形图案，图案的中间为奥特曼简笔漫画形象，图案的外环由HERO ULTRAMAN M78文字组成。银灰色闹钟与白色闹钟情况大致相同。另查明，原告为本案支付律师费人民币12 500元。还查明，原告的英文译名缩写为TSUBURAYA PROD.。一审庭审后，原告表示放弃要求被告赔偿在日本为本案所花的公证费、鉴证费、认证费及交通费。

[问题]

广州某电子钟表厂是否侵犯日本某株式会社著作权？

[法律依据]

《著作权法》第二条第三款规定：“外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”

《著作权法》第五十二条的规定：“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”

《伯尔尼公约》第5条之l规定：“根据本公约得到保护作品的作者，在除作品起源国外的本联盟各成员国，就其作品享受各该国法律现今给予或今后将给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”

《伯尔尼公约》第9条之l规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。”

[法律运用及处理结果]

一审法院认为，原告日本某株式会社系日本国法人，其制作的“杰克·奥特曼”影像作品虽发表于中国境外，但日本国与中国都是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（下称《伯尔尼公约》）的成员国，1990年《中华人民共和国著作权法》第二条第三款规定：“外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”按照该公约第5条之l所规定的原则，作者圆谷会社在作品起源国以外的该公约成员国中享有各该国法律给予其国民的权利。该公约第2条之1明确了文学艺术作品的范围包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何。“杰克·奥特曼”系原告制作的影像作品，该影像作品中的主人公“杰克·奥特曼”的形象与一般人有显著区别，主要表现在其头部特征方面，是其独创性所在，因此，原告对其创作的“杰克·奥特曼”形象的独创设计符合该公约文学艺术作品的条件，可以作为一种艺术作品，依据该公约规定享有著作权并受我国著作权法的保护。

将被告制造、销售的被控侵权的超人闹钟与原告的“杰克·奥特曼”作品的人物造型相比较，该被控侵权的超人闹钟的人物造型包含了原告“杰克·奥特曼”作品独创性的主要特征。被告主张其制造、销售的被控侵权的超人闹钟是自行设计制造的，其提交的二张超人闹钟与原告的“杰克·奥特曼”形象的电脑比较图，不能证明是原告独立创作的智力成果。关于被告辩称原告的作品系文学艺术作品还是工业产品，不构成对原告作品的复制的问题，原告设计的“杰克·奥特曼”形象，不论出现在影像作品中，还是出现在印制的宣传图上，均为平面作品，而被控侵权的超人闹钟是既有实用性又有艺术性的立体艺术工业品，依照我国1990年著作权法第52条的规定“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”因此，从平面到立体不是我国著作权法所指的复制。但由于《伯尔尼公约》第九条之l规定了“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。”与上述规定相反。本案系涉外民事案件，根据我国《民法通则》第142条第2款的规定，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的适用国际条约的规定，我国声明保留的条款除外。据此认定被告制造、销售的被控侵权的超人闹钟构成对原告设计的“杰克·奥特曼”形象的复制。被告无证据证明其复制得到原告的许可，应认定被告制造、销售的被控侵权的超人闹钟构成对原告设计的“杰克·奥特曼”作品的侵权。

一审法院作出如下判决：①被告广州某电子钟表厂立即停止制造、销售侵害原告享有的“杰克·奥特曼”作品著作权的“天美时”超人闹钟；②被告广州某电子钟表厂在本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告某经济损失人民币3万元；③被告某电子钟表厂在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告为本案所支付的律师费人民币12 500元。

[值得注意的问题]

本案著作权人系日本国法人，影像作品“杰克·奥特曼”亦首次发表于中国境外，本案属于涉外知识产权纠纷案件。知识产权具有地域性，这一属性排除了外国法的适用，而国际条约的适用则经常地大量地遇到。我国与日本国均系《伯尔尼公约》的成员国，该公约是成员国为了“尽可能有效、尽可能一致地保护作者对其文学和艺术作品所享有权利”的协议，属于国际私法条约，可以在裁判文书中适用。一审判决根据我国1990年著作权法第二条第三款、《伯尔尼公约》第2条之1及第5条之l的规定，认定圆谷会社设计的“杰克·奥特曼”形象应予保护是正确的。适用国际条约的结果，可能出现对涉外知识产权保护的水平和措施不同于我国知识产权法律规定的情况，这是不奇怪的。随着我国加入世界贸易组织，对包括著作权在内的知识产权保护，在保护的水平及执法的措施等方面，都要因应国际社会的要求，近年来我国立法机关先后对《著作权法》、《专利法》、《商标法》进行修改，就反映了这一趋势。但是，这并不意味着人民法院审理涉外知识产权案件可以直接适用世界贸易组织协议。因为世界贸易组织协议是调整成员方政府与政府之间的经济贸易关系。

（案例来源：110找法网，作者单位：广东省高级人民法院民三庭http：//www.110.com/ziliao/article-57015.html）